Opinião e Análise

Lina Santin

Mariana Monte Alegre de Paiva

A complexidade e a burocracia do sistema tributário brasileiro fazem parte de um pesadelo cotidianamente encarado pelos empresários e operadores do direito. A substituição tributária do ICMS e a disputa pelo ressarcimento de créditos quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida parece ser um dos vilões mais aterrorizantes desta realidade. 
Na substituição tributária o Fisco elege um contribuinte que tem o dever de recolher não apenas o seu próprio ICMS, mas todo o ICMS devido nas próximas etapas da cadeia econômica. Para viabilizar essa cobrança antecipada, o Fisco define uma base de cálculo do ICMS-ST presumida, que, em tese, é calculada com base em uma estimativa factível do preço cobrado ao final da cadeia.
O uso deste mecanismo é defendido pelo poder público por se mostrar muito eficiente sob o ponto de vista da arrecadação, já que é obviamente mais fácil fiscalizar um único contribuinte que recolhe o ICMS por toda cadeia econômica do que fiscalizar cada uma das empresas que lhe integram, bem como por inibir a sonegação dificultando os mecanismos de não pagamentos de impostos.
Os propósitos originais da sua criação acabaram servindo de argumento para, especialmente na última década, observarmos um crescente, exacerbado e descabido uso desta sistemática na arrecadação e cobrança do ICMS, com cada vez mais operações sujeitas à substituição. Este mecanismo virou praticamente a regra e não a exceção na cobrança.
Para as empresas, o uso indiscriminado da substituição tributária significa tempo e dinheiro perdidos na identificação das inúmeras e complexas regras e normas estaduais relativas às transações internas e interestaduais, na verificação de quais mercadorias específicas estão sujeitas ou não ao mecanismo e na determinação da base de cálculo conforme as complicadas e por vezes obscuras fórmulas que estabelecem as margens de valor agregado (“MVA”).
Note-se que em diversos setores a substituição tributária tem gerado severas distorções econômicas. Isto porque, em razão das variações naturais de mercado – oferta e demanda, concorrência, oscilações sazonais de preço etc. – o preço final praticado ao consumidor é frequentemente diverso àquele presumido. Além disso, muitas secretarias estaduais têm ajustado a MVA de acordo com suas respectivas necessidades arrecadatórias, causando mais mutações de preço.
Essas deformidades poderiam ser resolvidas através da simples devolução do ICMS pago antecipadamente à maior na hipótese do preço final real praticado ser inferior àquele que serviu de base para o recolhimento antecipado do imposto. Contudo, na medida que os Estados não autorizam esta devolução, verifica-se uma interferência negativa na economia e uma afronta ao princípio da livre concorrência.
Tal prática era chancelada pelo entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal (STF) que em 2002 decidiu de forma desfavorável aos contribuintes no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.851/AL, sob o argumento principal da dificuldade prática em rever o preço final cobrado na venda ao consumidor, o que tornaria o mecanismo da substituição impraticável.
Com o início do julgamento das ADI 2.675/PE e 2.777/SP em 2003, os contribuintes tinham esperança de ter esse posicionamento revisto. Contudo, no momento que o placar estava empatado, a análise foi suspensa em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário (RE) 593.849/MG ocorrido em 18.09.2009.
Somente na semana passada, em 13/10/2016, mais de 07 anos depois, que deram início ao julgamento do RE 593.849/MG. Na ocasião, o Ministro Relator Edson Fachin votou pela procedência do pleito dos contribuintes, entendendo que a Constituição Federal e o princípio da não cumulatividade garantem o direito à devolução do imposto.
Entendeu o Relator que a verificação do valor efetivo da operação não tornaria o mecanismo impraticável, desvirtuando seu propósito original. A seu ver, esse problema prático de avaliação do preço final não poderia prevalecer sobre o direito das empresas de buscar a devolução do imposto.
O julgamento do 593.849/MG foi então interrompido pelo pedido de vista do Ministro Luís Roberto Barroso e retomado uma semana após. Assim, em 19/10/2016, os demais Ministros trouxeram seus votos e o julgamento foi finalmente concluído com vitória da tese dos contribuintes, pelo placar final de 7X3.
Apesar do resultado final ser favorável aos contribuintes, a vitória infelizmente não é total e irrestrita: o STF decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, evitando maior prejuízo aos erários estaduais, mormente diante do enorme volume de recursos que seriam necessários para devolução de todo ICMS pago a maior na sistemática da substituição tributária em contrapartida à atual situação econômica dos entes federados.
Assim, apenas os contribuintes que já tenham medida judicial em curso e ainda não finalizadas é que serão contemplados com a restituição em relação ao período passado. Para os demais, a decisão só surte efeitos futuros. 
E muito embora a decisão tenha garantido o direito à restituição para os casos futuros, é possível que os Estados imponham uma série de condições e requisitos procedimentais que na prática dificultam ou até mesmo impedem a efetiva devolução dos créditos, à exemplo do que ocorre no Estado de São Paulo, através da Portaria CAT nº 17/99, de 05-03-99 que disciplina os procedimentos para restituição do ICMS nesta hipótese.
Esta realidade enfrentada pelos empresários e consumidores – cujos bolsos são os grandes prejudicados – é mais um sintoma de um sistema tributário doente que dificulta o desenvolvimento saudável da economia nacional. Enquanto não conseguimos aprovar uma reforma da qualidade da tributação incidente sobre o consumo no Brasil, é preciso esperar para ver se, um dia, essa longa discussão terá um ponto final.

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JOTA

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