Coluna da AJUFE

Análise

A Justiça Federal e as conciliações complexas

A necessidade de uma efetiva mudança de paradigmas

Crédito: Unsplash

Os métodos alternativos de solução de conflitos são um tema ainda novo para o Judiciário brasileiro. Como parte de uma instituição que valoriza a tradição, muitos juízes receberam o chamado “movimento pela conciliação” com ceticismo. O que é compreensível, já que o que se propunha quinze anos atrás, ainda com base apenas em regulamentos dos Tribunais e do Conselho Nacional de Justiça, era uma verdadeira mudança de paradigmas: que se trocasse a formalidade de um processo (ainda em papel) pela informalidade de uma conversa em uma mesa (preferencialmente) redonda; a solenidade da audiência presidida pelo juiz pela simplicidade de uma sessão conduzida por um mediador[1]; o peso de uma decisão judicial pela flexibilidade de uma solução construída pelas próprias partes.

Com a edição de uma resolução compreensiva em 2010 regulamentando até mesmo a capacitação de mediadores para atuação nos fóruns, o CNJ transmitiu uma eloquente mensagem de que a conciliação e a mediação eram um caminho inevitável em um país com número excessivo de processos e problemas com níveis de complexidade que tornam às vezes impossível que uma decisão dada por um juiz, isoladamente, seja efetivamente uma solução.

Era preciso dar dois passos para trás e admitir, com humildade, que o processo tradicional já não funcionava em muitos casos e que os juízes não conseguimos solucionar tudo. Na melhor das hipóteses, sabemos tecnicamente o que deve ser feito em uma ação, o que não garante que o problema ali discutido será efetivamente resolvido. Uma solução criada pelas próprias partes envolvidas em uma ação judicial, desde que negociada de forma isonômica, sempre é melhor que uma solução heterogênea, dada por alguém que vê aquele problema de fora.

Nos anos que se seguiram, abraçando a ideia de uma Justiça “multiportas”, em que os problemas podem chegar de diversas formas e devem ser tratados por mecanismos adequados — dos quais o processo tradicional é apenas um —, a Justiça Federal criou Centros Judiciários de Solução de Conflitos (CEJUSC) em quase todos os fóruns e Tribunais.

Desde 2010, diversos problemas, individuais e coletivos, de pequena ou grande repercussão social, foram tratados — e solucionados — através da mediação. Questões urbanas, como a desapropriação de um bairro inteiro onde residiam mais de mil famílias para a ampliação do aeroporto de Guarulhos (SP) em 2012, e questões no campo, como a manutenção das comunidades tradicionais na Serra da Canastra (MG), conflito que se arrastava desde os anos 1970.

Questões que afetam uma pessoa ou uma família, como as demandas em que se pleiteia um benefício previdenciário, e ações envolvendo políticas públicas com potencial para afetar milhares, como a instalação de uma ala oncológica de alta complexidade no Hospital da Universidade Federal, resultado de tratativas no Círculo de Conciliação em Políticas Públicas do CEJUSC de Teresina (PI). Em um mesmo fórum no Maranhão conseguimos ter um CEJUSC lidando com questões tão díspares quanto, de um lado, demandas de saúde pública diante de ameaças de greve generalizada dos prestadores de serviço de saúde no município, e, de outro, a desocupação de uma reserva indígena onde há famílias que residem na área desde o séc. XIX.

A Justiça Federal aprendeu bastante com cada um desses projetos. Alguns foram objeto de pesquisas acadêmicas, receberam prêmios “Conciliar é Legal” do CNJ, e o Projeto Canastra hoje é um dos casos analisados no livro Designing Systems and Processes for Managing Disputes, publicado por pesquisadores americanos. Essa grande evolução técnica, contudo, ainda encontra entraves na prática.

Todas essas histórias, algumas bem-sucedidas como a desapropriação em Guarulhos, que teve acordos em todos os mais de trezentos processos, algumas ainda aguardando alternativas de solução, têm dois pontos em comum: (1) as grandes resistências que juízes e mediadores ainda enfrentam para conduzir as tratativas nos CEJUSC, e (2) as dificuldades para a criação de alternativas viáveis para a solução dos problemas no âmbito do poder público.

Depois de enfrentar esses entraves algumas vezes, a impressão que fica é a de que há um descompasso entre a política pública de fomento à conciliação, que é endossada por todos, e o que acontece no dia a dia da 1ª e 2ª instâncias do Judiciário. A previsão no CPC de 2015 de uma etapa de conciliação em todos os processos, os regulamentos dos Tribunais, as campanhas do CNJ, os manuais editados pela própria administração pública, dão a impressão de que a conciliação é um procedimento relevante que todos deveriam conhecer e utilizar rotineiramente.

Na prática, o andamento das tratativas de conciliação é truncado, marcado às vezes por resistências pessoais de profissionais que, por qualquer razão, rejeitam esse tipo de mecanismo alternativo; por instituições que, apesar de endossar a conciliação como política, não reformularam ainda suas estruturas burocráticas para permitir que seja possível encontrar alternativas de forma ágil; por regulamentos que, talvez com a boa intenção de fomentar as tratativas nos centros de conciliação, engessam os profissionais que precisam sentar à mesa no CEJUSC e ter alguma flexibilidade na formulação de alternativas.

Esse tipo de desconcerto entre o que se pretende fazer e o que se consegue fazer é comum de momentos de transição institucional para novos paradigmas. O nosso modelo de processo com capas coloridas e volumes amarrados com barbante deu lugar, em pouco tempo, a processos digitais e mecanismos alternativos que desafiam a percepção tradicional de uma administração pública sempre vinculada e sujeita a diversos controles.

Por isso o primeiro entrave parece somente ser possível de superar com uma gradual conscientização de todos os envolvidos. Contudo, ainda que precisemos de tempo para os ajustes necessários, com o aniversário de dez anos da Resolução nº 125 do CNJ é tempo de fixarmos algumas premissas e cortarmos alguns barbantes que nos prendem ao paradigma tradicional. E o problema da criação de alternativas para as conciliações complexas é a questão ideal para iniciar essa discussão.

Os projetos de conciliação exemplificados são complexos não por dificuldades técnicas para seu tratamento, mas porque envolvem uma avaliação multidimensional das questões em jogo. Em nenhum deles é possível reduzir o conflito a uma questão meramente financeira com negociação de valores de indenizações.

Antes mesmo de iniciar as tratativas na conciliação é necessário diagnosticar o conflito em vários níveis: quem são os atores envolvidos, quem tem poder para contribuir para a solução do problema (ou atrapalhar as conversas), quais os danos que precisam ser reparados, quais as questões incomensuráveis que estão imbricadas na discussão.

Como se começa a construir uma solução para um problema como o da Serra da Canastra, em que alguns dos canastreiros, hoje idosos, relatam que foram expulsos de suas casas pelo poder público no meio da noite, a tiros, e décadas depois ainda choram ao dar o depoimento em um vídeo institucional do TRF1? Para “separar as pessoas do problema”, como ensina um dos clássicos da mediação, é preciso primeiro conseguir ver o problema pelo ponto de vista de todos os envolvidos.

Isso mostra que a construção de soluções para esses problemas mais sensíveis não é algo que possa ser feito de antemão através de arquétipos de acordos em uma portaria ou resolução da administração pública. Esse tipo de estruturação de propostas de acordo funciona em processos mais simples que tratam de casos que, embora tenham peculiaridades próprias, devem ser por natureza “classificados”, como nos pleitos previdenciários, que precisam se enquadrar em um dos benefícios legalmente previstos e para os quais há requisitos claramente estipulados. Mas esse paradigma não pode ser generalizado para todo e qualquer procedimento na conciliação, porque os casos mais complexos não são “categorizáveis”.

Hart dizia que sofremos no direito de uma imprevisibilidade inescapável, em que não conseguimos antecipar todas as circunstâncias com as quais podemos nos deparar no futuro e não conseguimos decidir de antemão o que fazer nem mesmo nas que imaginamo.[2] Isso se aplica ao legislador e, evidentemente, ao “regulamentador” que redige as portarias e resoluções administrativas.

Sempre é preciso fazer acordos em situações nunca antes enfrentadas exatamente como ora se apresentam, com base em informações incompletas, em documentos imperfeitos, em avaliações imprecisas. Se as instituições públicas se encaminharem para um modelo que vê a conciliação como a “instanciação” de hipóteses gerais regulamentadas, como se fosse possível classificar todas as situações que a vida pode apresentar e elaborar paradigmas de acordo para cada caso, os CEJUSC se tornarão nada mais do que um setor dos fóruns destinado a “solucionar” (em certo sentido, apenas) processos judiciais.

Por isso nenhum livro sobre conciliação ou mediação vai trazer uma lista de “propostas padronizadas” que podem pôr fim a uma demanda. No máximo buscarão passar técnicas para auxiliar no diagnóstico dos problemas, porque a construção de alternativas é algo que só pode acontecer no contexto de um problema particular, de acordo com as peculiaridades do caso.

Assim, se não é possível a utilização de paradigmas já testados, aprovados e regulamentados, como construir uma alternativa “artesanal” e adequada para o problema que se busca solucionar? É neste ponto que surgem os maiores entraves.

É nesse estágio que surge a dúvida sobre “quem pode autorizar” uma determinada medida, como justificar tecnicamente determinado ponto de uma proposta. E então audiências são remarcadas, procedimentos internos são abertos para avaliar alternativas e os anos passam com as partes ansiosas por um desfecho.

O conflito na Serra da Canastra começou nos anos 1970. A primeira ação judicial contra a desocupação da reserva indígena no Maranhão é de 1980. E em ambos os casos se ouve das partes envolvidas que é a primeira vez que estão sendo chamados para ser ouvidos, que ninguém nunca se interessou em resolver o problema.

É claro que houve interessados em resolver os problemas ao longo dessas décadas, mas a esperança das famílias foi morrendo aos poucos com o passar dos anos sem que as tratativas avançassem. É comovente ver um canastreiro afirmar que foi à audiência pública em 2015 para ver se vai encontrar alguém com “autoridade e estudo” que possa ajudá-los ou se “a última esperança morre ali”, depois de mais de trinta anos.

E por que é tão difícil construir alternativas para esses casos? Acredito que todos os entraves encontrados nessa fase são em certa medida uma espécie de reedição de dicotomias “clássicas” no direito.

A atividade administrativa é historicamente vinculada, restrita às hipóteses previstas em lei ou no regulamento, típicas, mas as alternativas que se precisa criar para resolver problemas complexos são naturalmente heterodoxas, atípicas.

O tratamento isonômico que deve ser dispensado pela administração aos cidadãos faz com que as condutas e decisões administrativas sejam candidatos naturais ao rótulo de “precedentes”, mas um acordo não cria precedentes e suas razões não vinculam o proponente para novos casos — aliás, essas razões sequer precisam ser especificadas no termo. Servidores públicos são habituados a aplicar soluções previstas em normas ou, pelo menos, a repetir precedentes aprovados, mas os casos complexos demandam soluções inéditas.

A atuação desses servidores é sempre fiscalizada, como a de qualquer servidor público, mas através de que parâmetros uma alternativa artesanalmente confeccionada para um caso bem específico pode ser fiscalizada pelos órgãos de controle? É natural que a percepção de quem fiscaliza, de uma sala a muitos quilômetros do epicentro do conflito, seja diferente da de quem está na linha de frente, sentado à mesa dialogando com os envolvidos. Se essa diferença de percepção pode ser suficiente para ensejar uma responsabilização por uma proposta de acordo, então o sistema tem uma contradição insanável sem uma modificação estrutural.

É claro que é preciso regulamentar os procedimentos de conciliação e ter algum tipo de supervisão sobre o que é feito. A administração pública brasileira é gigantesca e precisa lidar com problemas muito diferentes em locais muito distantes influenciados por toda sorte de particularidades regionais. Não é uma tarefa fácil atuar em todas essas frentes de forma coerente e responsável, e nem é o objetivo deste curto texto oferecer uma solução para isso.

O ponto é que não é um caminho viável tentar evitar possíveis problemas pontuais em conciliações complexas recorrendo ao regulismo. Tentar limitar, tabelar ou categorizar as possibilidades de acordo demonstra falta de contato com a realidade desses casos.

Na desapropriação em Guarulhos havia herdeiros do proprietário de um loteamento no bairro e muitos moradores que não haviam quitado os lotes que haviam comprado décadas atrás, criando um “subconflito” nos processos em que uns buscavam a cobrança de uma dívida prescrita, mas que consideravam justo ser cobrada, e outros tentavam descobrir apenas se, com o dinheiro que sobraria, conseguiriam comprar outra casa similar em algum bairro da cidade. Na desocupação da reserva indígena, alguns moradores querem saber como vão remover as ossadas de parentes enterrados há muitos anos nas terras que eles achavam que eram suas.

Na Serra da Canastra descobriram, no curso das negociações, que os canastreiros ajudavam a evitar incêndios no local, e que sua retirada potencializava esse risco. Nada disso era possível de antecipar, e tudo isso precisou ser endereçado para que as conversas continuassem. Se cada questão dessas precisar ser “processada” (utilizando aqui propositalmente o termo tradicional) por uma estrutura burocrática para que passe a fazer parte de um possível acordo, o ritmo das negociações se torna insuportavelmente lento para os envolvidos.

As desapropriações em Guarulhos foram solucionadas em menos de um ano da propositura das ações, e precisavam ser resolvidas rapidamente, pois o passar do tempo tornaria as avaliações feitas nos imóveis imprestáveis. Da mesma forma, até mesmo o diagnóstico multidimensional das questões que precisam ser discutidas se torna desatualizado se as partes ficam anos aguardando uma posição do poder público.

Alguns entes públicos têm desenvolvido órgãos internos para a construção dessas alternativas. Um deles é Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF). São iniciativas que merecem aplausos, mas que ainda se encontram em parte inseridas dentro de uma superestrutura administrativa que é bastante opaca para juízes, advogados privados e membros do Ministério Público, e pode sofrer da já discutida dificuldade de ter que criar alternativas para problemas que somente podem ser adequadamente diagnosticados através do contato direto.

Para atingir sua finalidade, esses órgãos precisam descer à base da estrutura administrativa, valorizar a percepção de procuradores que estão sentados à mesa discutindo o problema e criar mecanismos ágeis de desenvolvimento de alternativas. Sem isso, continuaremos tendo que receber comunidades de agricultores querendo saber do juiz se podem ou não plantar naquele ano, pois não sabem quando terão de sair do local e se conseguirão fazer a colheita.

É difícil adequar a conciliação na moldura tradicional da administração pública. É difícil também no Judiciário, onde ainda temos juízes que resistem em enviar ações para os CEJUSC. Mas se os métodos alternativos para solução de conflitos são o próximo passo na evolução de nosso sistema de Justiça, é preciso, de alguma forma, conciliar essas aparentes contradições, dando flexibilidade a quem está diretamente atuando nos processos sem abandonar o necessário controle, possibilitando a criação de alternativas heterodoxas sem esquecer da responsabilidade para com a coisa pública, admitindo o atípico e o juridicamente controverso sem esquecer da legalidade.

Se não conseguirmos dar esse passo, continuaremos a repetir a eterna contradição brasileira: a de aplaudir as novidades ao mesmo tempo em que se rejeita o novo.

 


[1] Neste texto, por simplicidade, usarei “mediador” sem fazer distinção entre “conciliador” e “mediador”, questão que não é relevante aqui e pode ser aprofundada em textos mais técnicos sobre essa classificação.

[2] Herbert Hart, The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1994, p. 126.


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