A Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado aprovou na última quarta-feira (27/4) um relatório que busca oferecer uma resposta aos problemas relacionados ao creditamento de ICMS causados pela decisão do STF que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos.
Trata-se do relatório ao PLS 332/2018, de autoria do senador Fernando Bezerra Coelho (MDB-PE). A proposta já reiterava a decisão do STF ao vedar a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono, mas uma emenda e uma subemenda aprovadas pela CAE foram além: a primeira garante que os créditos obtidos pelas empresas ao comprar as mercadorias sejam mantidos e a segunda cria um mecanismo para que as empresas optem por recolher o ICMS ao enviar a mercadoria para as suas filiais em outros estados e, com isso, consigam transferir juntamente o crédito do ICMS. Na ponta, esse crédito será utilizado pelas empresas para pagar o novo ICMS que vai incidir sobre o bem na sua venda ao consumidor final.
A emenda foi apresentada pela senadora Kátia Abreu (PP-TO) para tratar da manutenção dos créditos e foi ajustada pela subemenda, esta do relator, senador Irajá (PSD-TO), para garantir a transferência dos créditos.
A decisão do STF que afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias, apesar de positiva aos contribuintes a princípio, causou insegurança ao não prever a manutenção e a transferência dos créditos de ICMS.
No regime não cumulativo, a cada operação em que incide o ICMS, a empresa ganha um crédito para compensar o que for devido nas operações seguintes. Pelas regras do artigo 155, parágrafo segundo, inciso II, alíneas “a” e “b” da Constituição, porém, se há isenção ou não incidência do ICMS em uma operação, “salvo determinação em contrário da legislação”, o contribuinte não apenas perde o direito de crédito para compensar nas operações seguintes, mas também tem o seu crédito da operação anterior anulado. Assim, se o Congresso legisla sobre esse assunto, ele encaixa a situação na exceção prevista no dispositivo.
O PLS 332/2018 segue agora para votação no plenário do Senado, mas sem data a ser definida. Enquanto isso, essas mesmas questões serão enfrentadas no julgamento de embargos de declaração na ADC 49, retomado na sexta-feira (29/04) pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. Inclusive, o voto do ministro Dias Toffoli, apresentado em 2021, já citava o PLS 332/2018 como uma das propostas que versava sobre o imbróglio, ao lado do PLP 148/21, este último apensado ao PL 4065/2020 e em tramitação na Câmara dos Deputados. Toffoli observou, porém, que sua menção aos projetos no voto não se trata de uma antecipação da análise de sua constitucionalidade.
No dia em que o julgamento foi retomado, o relator, ministro Edson Fachin, ajustou seu voto e propôs que a decisão que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos passe a valer a partir de 2023. Até lá, caberá aos estados disciplinar a transferência de créditos de ICMS. Caso contrário, Fachin propôs que os contribuintes terão o direito de transferir os créditos.