Eurico Marcos Diniz de Santi
Thiago Buschinelli Sorrentino
1. Hora do abraço, “Operação Zelotes” no CARF e “Emenda dos Calotes” no STF: falta de amor, falta de moral ou falta de DIREITO?
É hora de abraçar o CARF.
É momento de fortalecer nossas instituições!
Diz-se que a ausência do amor é o que torna as virtudes necessárias: o amor nos liberta da lei, quando existe. Que falte o amor no mais das vezes, e sempre talvez, é o que justifica a existência das virtudes. Como diria Sponville na última e conclusiva página de seu “Pequeno Tratado das Grandes Virtudes”: “para quê falar de moral, se não faltasse o amor?”. ‘A melhor e mais curta definição da virtude’, dizia santo Agostinho, ‘é esta: a ordem do amor.’ Mas o amor, na maioria das vezes, só brilha por sua ausência: daí o fulgor das virtudes e a obscuridade de nossas vidas. Fulgor secundário, obscuridade essencial, mas não total. As virtudes, quase todas, só se justificam por esta falta em nós do amor, e portanto se justificam. Elas não poderiam, porém, preencher esse vazio que as ilumina: aquilo mesmo que as torna necessárias impede que as creiamos suficientes. Pelo que o amor nos destina à moral e dela nos liberta. Pelo que a moral nos destina ao amor, ainda que ele esteja ausente, e a ele se submete.”.
Quando há amor, o amor resolve quase tudo.
Quando falta o amor é que buscamos resolver os problemas pela moral. Agora, quando falta amor e falta moral, apelamos para o direito. É sobre isso que escrevemos hoje. Que falte amor entre fisco e contribuinte, será sempre o mais provável e parece-nos inútil afligir-se com isso.
Mas e se faltar moral entre fisco e contribuinte? Não nós parece que esse é tema essencial para aproximação entre as Operações Zelotes e Calotes. Apesar de fisco e contribuinte acusarem-se, mutuamente, em casos extremados, reclamando, ora da falta de moral do fisco, ora da falta de moralidade do contribuinte, a moral não nos parece a solução, pois foi para falta da moral que criamos o direito: para resolver problemas que a moral não resolve.
A subjetividade moral individual de cada agente do fisco-instituição na aplicação da lei, os problemas do modelo do Civil Law que se perde na ampla geografia da moldura das várias possibilidades de sentido de cada palavra (que é “renda”? que é “insumo”? que é “comunicação”?) e o sigilo fiscal, induzem um direito teórico, de papel, distante da realidade prática. Sem o respeito e o conhecimento do processo histórico-narrativo do sentido concreto do direito, ficamos com um direito vazio.
Sem sentido. Sem direito.
É que falta direito à tributação no Brasil. E, equivocadamente, pela falta do direito, se apela para moral. Quando deveria ser ao contrário: quando falta moral, é que apelamos para o direito.
A conexão entre a Operação Zelotes que desarticulou o aludido esquema de corrupção no CARF e a Emenda dos Calotes no STF, que autorizou os entes públicos a deixar de pagar suas dívidas, têm em comum, além dos valores bilionários disputados entre fisco e contribuinte, o problema de corrupção sistêmica do Direito que revela a lógica de um sistema estatal de fachada feito para endossar os interesses de Estado com a aparência da legalidade.
Como, lindamente, escreve o Prof. Marcelo Neves: “Não se trata, no caso brasileiro, de uma corrupção eventual, momentânea, aqui e acolá, com sobrecarga de risco para quem a pratica. Trata-se de uma corrupção no plano estrutural da estabilização das expectativas, denominada de corrupção sistêmica: a sobrecarga recai sobre os que pretendem combatê-la. A corrupção sistêmica (…) decorre de uma sobreposição destrutiva de critérios de uma esfera de ação sobre outras. No campo do Direito, isso envolve não só a compra de sentença ou a troca de benefícios econômicos por um julgamento, mas também a decisão judicial definida primariamente por determinação do poder político conforme a diferença entre governo e oposição, das boas relações, da troca de favores, da parentela, da amizade etc.”.
O momento é, portanto, de combater a corrupção sistêmica, buscando fortalecer instituições como o CARF e o STF para que cada vez mais tenham autonomia para aplicar o direito, segundo critérios jurídicos, doa a quem doer.
2. Julgamento dos precatórios no STF: é factível esperar que, em cinco anos, os entes federados consigam liquidar seu estoque de dívidas instrumentalizadas por precatórios?
Em matéria tributária e financeira, a finalização do exame das questões de ordens relacionadas à modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade parcial da EC 62/2009 irrompeu como destaque da sessão de quarta-feira, dia 25/03.
Inúmeros aspectos do tema vêm sendo tratados pela imprensa especializada tanto quanto pela leiga. Em artigo no JOTA, Luiz Orlando Carneiro resumiu os principais pontos da decisão, tão logo o julgamento foi encerrado). No Jornal Folha de São Paulo, a manchete de Severino Mota concentra-se no prazo de modulação. Já o jornalista da Revista Veja, Reinaldo Azevedo, dá destaque à divergência colocada de modo insistente pelo Ministro Marco Aurélio, quanto à alegada usurpação de competência do Legislativo, pelo Judiciário, para estabelecer regras gerais e abstratas cujo amparo não pode carecer de representatividade popular. Importante lembrar que o Ministro Marco Aurélio também se mostrou preocupado quanto à cisão dos credores em classes amparadas por regimes bastante diversos em relação aos direitos preservados (possível quebra do princípio da isonomia).
Parece-nos relevante destacar duas consequências diferentes da decisão. A primeira delas é o aparente escudo criado contra decisões de outros órgãos jurisdicionais que determinem o sequestro ou o bloqueio de verbas públicas, com base nas redações do art. 100 da Constituição ou dos dispositivos conexos do ADCT que seriam repristinados, se não fosse a modulação temporal. Essas ordens de sequestro ocupam uma parte revelante da carga de trabalho da Presidência do Supremo Tribunal Federal, nas “contracautelas (sic) excepcionalíssimas” (suspensões de segurança, liminar e de tutela antecipada) e dos demais ministros, em reclamações constitucionais (usualmente por supostas violações de autoridade das decisões proferidas nas ADIs 1.098, 1.662 etc).
Durante os cinco exercícios financeiros abarcados pela modulação, enquanto o ente federado estiver cumprindo as regras de liberação de recursos mínimos para pagamento dos precatórios, não caberá o sequestro de verbas públicas para dar eficácia ao pagamento de precatórios. O sequestro somente será cabível se as próprias regras de parcelamento forem descumpridas.
A segunda consequência tange o risco de eficácia social da decisão. Ainda não fizemos levantamentos de dados precisos, mas, com base no que registrado no julgamento de mérito, especialmente pelo Min. Ayres Britto, alguns entes federados não conseguiriam quitar os precatórios atrasados em menos de vinte, trinta anos, e isto sob o regime integral da “Emenda do Calote”.
A propósito, faremos uma breve pausa para reforçar um dado importante: o regime da EC 62 não obrigava o pagamento dos precatórios atrasados no prazo máximo de quinze anos. O regime permitia que os entes federados optassem por um de dois sistemas de pagamento. Um desses sistemas realmente previa o prazo máximo de quinze anos para quitação do estoque de dívidas instrumentalizadas por precatórios. O outro regime não previa limitação de prazo, e duraria enquanto houvesse dívida cuja quitação fosse impossível diante da insuficiência dos recursos mínimos aplicados pelo ente federado devedor para saldar essas obrigações.
Voltemos ao ponto: por conjectura, é factível esperar que, em cinco anos, os entes federados consigam liquidar seu estoque de dívidas instrumentalizadas por precatórios? Ao final de cinco exercícios, se os entes federados não tiverem quitados seus precatórios, a confiança na efetividade das decisões da Corte não será seriamente abalada?
A preocupação é fundada. Ao examinar a constitucionalidade das regras de partilha do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE), previstas no art. 2º, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar n.º 62/1989, a Corte optou pela técnica de declaração de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade, de modo a manter sua vigência até 31/12/2012 (cf. as ADIs .875, 1987m 2.727 e 3.243).
Terminado o prazo, entes federados e o STF constataram que o Congresso Nacional havia ignorado a exortação, o “conselho feito ao Legislativo” para corrigir o problema identificado por ocasião do julgamento. Emergencialmente, a Corte estendeu novamente o prazo. Somente então o Congresso Nacional regulou a matéria.
Tal como no caso da partilha do FPE, “a bola está na quadra do Legislativo” para resolver o dilema do pagamento de precatórios. De um certo modo, a confiança na capacidade do Supremo para prestar jurisdição eficaz depende do Congresso Nacional, nesse estágio. Se, em cinco anos, o Congresso Nacional desenhar e aprovar mecanismos eficientes para quitação do estoque de precatórios, sem as violações constitucionais apontadas durante o julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade, a posição institucional do próprio STF será fortalecida.
Diferentemente, se o Congresso Nacional deixar de agir, ou agir de modo a repetir os mesmos vícios, a Corte encontrar-se-á na desconfortável posição de tomar atitude mais contundente, para dar eficácia aos direitos do cidadão-credor da Fazenda, ou ceder à nova prorrogação, e com isso encaminhará ao jurisdicionado uma mensagem ambígua sobre sua força no equilíbrio da separação dos poderes e na guarda da Constituição.
Quanto ao Congresso Nacional, todas as ferramentas estão à disposição do Legislativo para bem enfrentar o desafio. Os representantes do povo têm a legitimidade democrática e são assessorados por alguns dos melhores profissionais disponíveis, recrutados em concorridos concursos públicos. A sociedade civil também pode apresentar subsídios técnicos para desate dos problemas.
3. Gritando fogo num Teatro Lotado: se o CARF é a única instância transparente na formação do crédito tributário, é a legalidade constituída pelo CARF e seus Conselheiros que deve valer e orientar o comportamento dos contribuintes
Conforme estudo “EM DEFESA DO CARF, ‘GRITANDO FOGO NUM TEATRO LOTADO’ E AS 59 AÇÕES ‘POPULISTAS”, o problema da LITIGIOSIDADE PERNICIOSA aparece somente no CARF, porque ele é justamente a instância mais democrática e transparente no processo de COMUNICAÇÃO DA LEGALIDADE CONCRETA PRATICADA PELO FISCO FEDERAL NA FORMAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Contudo, a patologia nasce e se retroalimenta na cultura do segredo que insiste na falta de transparência: das consultas fiscais, dos autos de infração, das decisões de 1ª instância das Delegacias Regionais de Julgamento (“DRJ”) e das decisões de primeira instância sobre matéria fiscal do próprio Poder Judiciário.
Ou seja, o problema, na verdade, aparece apenas no CARF, mas não está no CARF. Nasce da má qualidade dos Autos de Infração sigilosos, que IGNORAM AS DECISÕES DO CARF e que parecem crer numa ideologia que confunde a presunção de validade emprestada provisoriamente aos autos de infração com a efetiva legalidade.
A efetiva legalidade, comunicada concretamente ao contribuinte pelo Fisco, é constituída no processo de sedimentação do direito por meio de atos realizados em ambientes públicos, democráticos e sujeitos ao controle social, como é o caso do CARF.
Se o CARF é a única instância transparente na formação do crédito tributário e na comunicação concreta da legalidade ao contribuinte, é a legalidade constituída pelo CARF e seus Conselheiros que deve valer e orientar o comportamento dos contribuintes. Não pode prevalecer sobre essa legalidade institucional sedimentada pelo CARF a validade presumida, sigilosa e constituída na forma provisória de “Autos de Infração contingentes”.
O fato é que – nessa ordem de coisas – não nos parece eficaz o fisco-instituição exigir moralidade do contribuinte, especialmente quando o fisco também usa as mesmas artimanhas do contribuinte “dentro da lei” para cobrar mais tributos, por exemplo: (i) reinterpreta a mesma lei com outro sentido, (ii) desrespeita a jurisprudência dos seus próprios tribunais administrativos, (iii) usa a lei para iludir o contribuinte mediante alíquotas internas e (iv) se omite em revelar ao contribuinte o caminho que entende correto para aplicação da lei, em nome do sigilo fiscal.
Mais especificamente, no direito tributário, disciplina regida pela estrita legalidade, pagar mais ou menos tributo não nos parece ser passível de qualificação como conduta mais ou menos moral. Não vale o mesmo raciocínio para o fisco-intituição.
Não se pode cobrar mais tributos em nome da moral, ou da moralidade, ou da solidariedade, ou mesmo do valor fundamental da igualdade. Nem pode o fisco DEIXAR DE PAGAR SEUS PRECATÓRIOS. O dever do fisco é cumprir a lei, pois a lei é o instrumento por excelência da isonomia. Por isso, insistimos neste artigo tanto na busca institucional de corrigir a conduta do fisco-instituição (e não a do contribuinte).
É dever do Estado dar o exemplo de respeitar a realização integral da legalidade. E não abandonar a lei, para arrecadar mais ou deixar de pagar o que deve em nome da moral ou de suas conveniências fiscais, ainda que sejam compreensíveis suas razões (por exemplo, contra a sistemática evasão de certos contribuintes de explorar também a complexidade da legalidade para não pagar tributos).
Não é novidade que a falta de previsibilidade e a fraqueza das instituições motivam o que chamamos de “jeitinho brasileiro”, tal como descrito por Keith Rosenn. O “jeitinho” nada mais é do que uma forma de levar certeza a um sistema inerentemente idiossincrático e ad hoc.
A tributação no Brasil não funciona, justamente, porque falta legalidade, falta Estado de Direito e falta segurança jurídica.
Aceitar esse diagnóstico é o primeiro passo para resolver os desafios da tributação. O segundo passo é fortalecer o fisco-instituição como prestador de serviço que lidera e oferece a voz da legalidade, implodindo a indústria do contencioso e dos precatórios. O terceiro, é fisco-instituição e contribuinte aprenderem a trabalhar juntos na elaboração, regulamentação e aplicação da lei. É isso em que acreditamos e defendemos.
É hora, pois, de abraçarmos nossas instituições!
Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no Núcleo de Estudos Fiscais (NEF)/FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores. As informações contidas neste texto não têm caráter oficial. A pauta de julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal é definida pela respectiva presidência, que pode alterá-la a qualquer momento.
*Eurico Marcos Diniz de Santi é mestre (1995) e doutor (2000) em Direito pela PUC/SP. Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP.
*Thiago Buschinelli Sorrentino é mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais. Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Brasília.