VOTO-VOGAL

Em primeiro lugar, gostaria de cumprimentar a Relatora pelo voto. Trata-se de caso difícil, que exigiu de todos nós um esforço grande de compreensão, incluindo longas reuniões com as Requerentes e com o Terceiro Interessado, para pensarmos, em conjunto, a melhor solução para o caso concreto.

Como antecipado pelos patronos da Tribuna, houve uma discussão importante sobre o escopo da cláusula arbitral do Acordo em Controle de Concentração (ACC) – em particular, se a cláusula deveria abarcar todos os serviços prestados pelas Requerentes na fase de pós-negociação ou somente aqueles relacionados à prestação de serviços pela central depositária.

Neste ponto, entendo que uma cláusula arbitral, com foco no principal problema concorrencial relativo à central depositária da BVMF, é suficiente para viabilizar o ACC proposto pelas Requerentes. Diante disto, permito-me propor um encaminhamento diferente daquele sugerido pela Relatora, consciente de que este foi o ponto determinante nas negociações, que inviabilizou um acordo consensual da parte deste colegiado.

Feitas estas observações iniciais, passo a apresentar as razões deste meu entendimento, cujas conclusões apontam para a aprovação da operação condicionada à celebração do Acordo proposto pelas próprias Requerentes.

1. Diagnóstico do problema concorrencial

A identificação do problema concorrencial é a etapa preliminar de qualquer remédio concorrencial. Trata-se do diagnóstico do problema/doença, para em seguida pensar na forma apropriada e proporcional para remediá-lo.
Neste ponto, percebe-se que há uma grande convergência no CADE em relação às conclusões da Superintendência-Geral (SG). Em especial, destaca-se o problema concorrencial verificado no segmento de central depositária, dada a sua característica de essential facility:

305. Embora seja possível entrar, em tese (desconsiderando questões de probabilidade, tempestividade e suficiência) nos segmentos de negociação e pós negociação, a entrada no segmento de central depósitária, como visto, é mais complexa, pela característica de essential facility dessa infraestrutura. Decorrência disso, e considerando que as Requerentes deterão o monopólio desse serviço no Brasil, qualquer agente que tenha intenção de adentrar no mercado nacional, de bolsa e/ou balcão, necessariamente deverá contratar os serviços de depositária central da empresa resultante, que também será sua concorrente. Se tal situação hipotética já seria preocupante sob o ponto de vista concorrencial, reveste-se de maior relevância na medida em que já há, como também mencionado ao longo desta análise, Inquérito Administrativo em análise nesta SG que avalia justamente uma denúncia de que a BVMF teria impedido ou dificultado a contratação de sua central depositária por uma nova bolsa que deseja entrar no mercado nacional.

306. Nesse sentido, esta SG entende que para mitigar os potenciais efeitos de um aumento das barreiras à entrada nesses mercados, que, ressalte-se, já são sobremaneira elevadas, as partes devem se comprometer com condições objetivas para que a sua infraestrutura de central depositária possa ser contratada por um terceiro que assim deseje.

307. Dentre tais condições, as partes devem oferecer condições objetivas, claras e públicas a respeito das exigências que um potencial contratante de sua infraestrutura deva atender, seja em termos de documentação, capital, gerenciamento de risco, dentre outros fatores necessários para atender à regulação setorial vigente e à própria contratada. Devem constar também de eventual proposta, prazos para o cumprimento de solicitações emanadas do potencial contratante bem como para a disponibilização completa do serviço após o atendimento de todas as condições exigíveis. Por fim, a proposta também deve conter o valor da contraprestação por tais serviços, que seja razoável, considerando benchmarking de outros países e os custos para sua oferta no Brasil, de forma que o preço não se constitua em empecilho artificial à entrada, mas sem também onerar indevidamente a empresa resultante, estimulando o free riding.

Fonte: Nota Técnica da SG (SEI nº 0273081). Obs: os trechos acima foram mantidos em acesso restrito durante a fase de instrução do Ato de Concentração; grifos em negrito deste voto-vogal.

Em síntese, este é o principal problema concorrencial apontado pela SG, que reconhece a existência de eficiências decorrentes da operação, motivo pelo qual não recomendou a reprovação do ato de concentração:

293. Contudo, o conjunto de eficiências demonstrado pelas Requerentes e confirmados pelos oficiados releva que, embora não sejam suficientes para mitigar totalmente os efeitos negativos expostos em grau satisfatório, parecem tornar desproporcional a eventual reprovação da operação já que, de fato, a operação deve resultar em certos benefícios ao mercado, e que problemas concorrenciais identificados são focados, em especial, na eliminação de concorrência potencial e aumento de barreiras à entrada, o que poderia ser mitigado por remédios menos drásticos.

294. Assim, esta SG entende que, se por um lado a reprovação da presente operação seria desproporcional, considerando o escopo limitado dos potenciais efeitos anticompetitivos vis à vis as prováveis eficiências e a viabilidade de remédios, por outro lado, não é possível sua aprovação sem restrições que mitiguem os potenciais problemas. Assim, a aprovação da operação proposta demandaria a adoção de remédios que enderecem tais problemas, preservando-se os efeitos positivos que a mesma é capaz de proporcionar ao mercado e a todos os usuários.

Fonte: Nota Técnica da SG (SEI nº 0273081). Obs: grifos em negrito deste voto-vogal.

Trata-se, portanto, de encontrar uma maneira efetiva de garantir o acesso de terceiros à infraestrutura das Requerentes, em condições justas, transparentes e, sobretudo, não-discriminatórias.
Pessoalmente, entendo que o mecanismo arbitral proposto pelas Requerentes atende de forma satisfatória a este desafio. Esta solução foi igualmente corroborada pelo Terceiro Interessado, principal potencial entrante, bem como por experiência estrangeira comparada, o que aumenta o conforto em seguir este caminho

2. Arbitragem

2.1. Arbitragem e Concorrência

Inicialmente, percebe-se que a interface entre Arbitragem e Concorrência não é propriamente uma novidade para as autoridades da concorrência no direito comparado. Em especial, verifica-se interessante debate na OCDE sobre o assunto em 2010.
De acordo com a OCDE:

“o uso de métodos alternativos de solução de controvérsias, incluindo arbitragem e mediação, para solucionar controvérsias comerciais com componente concorrencial, cresceu de forma exponencial nos últimos anos. Esta interface entre arbitragem e concorrência estimulou intensos debates entre acadêmicos, advogados e economistas, o que permitiu o desenvolvimento de interessante jurisprudência sobre o assunto”[1].

Dentre as situações em que a arbitragem pode ser utilizada, o Secretariado da OCDE apontou justamente a possibilidade de solucionar controvérsias relacionadas aos termos e condições de acesso a infraestruturas: “Arbitration clauses are often use to resolve disputes concerning the terms and condition of access in access commitments to physical infrastructures or intellectual property rights” [2].
A este respeito, a experiência australiana comprova o uso efetivo deste instrumento, em diversos mercados regulados, como confirmado pelo Sr. Rod Sims, presidente da Autoridade Antitruste da Austrália (a Australian Competition and Consumer Commission – ACCC), em discurso público proferido em 20.10.2016. Abaixo segue um trecho do discurso, que trata precisamente o uso de arbitragem em infraestruturas monopolísticas:

“(...) usuários podem buscar método independente de resolução de disputa, em caso de impasse com o agente monopolístico em relação ao preço ou condições de acesso. Isto cria um incentivo para que o proprietário do ativo ofereça termos e condições razoáveis, de modo a evitar o processo de arbitragem, o que nivela o terreno de negociação ao fornecer ao usuário um elemento adicional de barganha (leverage)” [3].

No terreno específico do Mercado de Capitais, a experiência australiana aponta igualmente para esta solução, com recomendação expressa, da parte dos reguladores financeiros, conjuntamente com a autoridade da concorrência, no sentido de permitir mecanismos de arbitragem para solução de disputas relacionadas a preço e condições de acesso em caso de fracasso das negociações entre os particulares.[4]

2.2. Cláusula arbitral do ACC

Feitas as breves considerações anteriores a respeito da interface entre arbitragem e concorrência, que sinalizam para a possibilidade e benefícios do uso de um mecanismo de arbitragem para solução de disputas pontuais, ainda que contenham elementos concorrenciais, passa-se à análise da cláusula proposta pelas Requerentes.
Destaca-se que a redação transcrita abaixo resultou de um processo de negociação intenso, que envolveu os diversos atores do mercado, incluindo o Terceiro Interessado e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM):

II.3. Solução de Controvérsias por Arbitragem

2.8. As Compromissárias se comprometem a oferecer a Prestação de Serviços CSD em condições justas, transparentes e não-discriminatórias, o que inclui os termos e as condições contratuais de acesso a sua infraestrutura.

2.9. Para efeitos desse ACC “Prestação de Serviços de CSD” significa a prestação de serviços, pela central depositária da BVMF, de transferência de valores mobiliários objeto de operações compensadas e liquidadas por intermédio de outra IMF, bem como as funcionalidades acessórias para a prestação do serviço principal.

2.10. As Compromissárias se comprometem a empreender período de negociação de até 120 (cento e vinte) dias com qualquer interessado na contratação da Prestação de Serviços CSD.

2.11. Em caso de fracasso nas negociações, a parte interessada poderá acionar o mecanismo de arbitragem previsto nesta cláusula, para fins de solução de controvérsias (“Arbitragem”).

2.12. A Arbitragem será conduzida por tribunal arbitral composto por 3 (três) árbitros (“Tribunal Arbitral”) e será realizada na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, observando, no que for aplicável, o procedimento previsto no Regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC). Nos termos do mencionado Regulamento, cada parte indicará um árbitro para compor o Tribunal Arbitral, os quais indicarão, em conjunto, um terceiro árbitro que figurará como Presidente do Tribunal Arbitral.

2.13. O Tribunal Arbitral terá poderes para decidir sobre quaisquer aspectos relativos ao preço e/ou o escopo das regras de acesso à Prestação de Serviços CSD, desde que esses elementos tenham sido objeto de efetiva negociação entre as partes durante o período de negociação, com vistas a obter um acordo que seja comercialmente razoável.

2.14. A Arbitragem deverá ter duração razoável, preferencialmente inferior a 6 (seis) meses contados da constituição do Tribunal Arbitral.

2.15. A decisão do Tribunal Arbitral é irrecorrível e terá caráter vinculante para as Compromissárias, observado o disposto na regulamentação aplicável.

2.16. As Compromissárias deverão enviar cópia da sentença arbitral ao CADE e à CVM em até 5 (cinco) dias contados da ciência da decisão arbitral.

2.17. O CADE não se vincula a qualquer deliberação arbitral para a formação de suas decisões, tampouco se obriga a se manifestar ou a tomar qualquer providência em relação às decisões arbitrais proferidas.

2.18. A arbitragem não vincula a CVM, que poderá, no âmbito do seu mandato legal e a seu exclusivo critério, aguardar o desfecho da arbitragem, mesmo que já lhe tenham sido submetidos assuntos relativos a políticas, regras, preços ou condições de acesso.

A cláusula proposta busca endereçar o principal problema concorrencial identificado pelo CADE: a possibilidade de discriminar concorrentes, em especial através do preço e das regras de acesso no mercado de central depositária.
Em caso de fracasso nas negociações para a contratação de serviços prestados pela depositária da BVMF, o mecanismo arbitral poderá ser acionado pelo potencial entrante, devendo ser constituído um tribunal arbitral com poderes para definir o preço e as regras de acesso do contrato, com base nas regras procedimentais previstas no Regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC).
Isto porque, como visto, a nova empresa detém o monopólio dos serviços de central depositária no Brasil, que possui características de monopólio natural e de essential facility, elevando ainda mais seu poder de mercado. Assim sendo, eventuais novos players no mercado de bolsa e/ou balcão deverão, necessariamente, contratar as Requerentes – suas concorrentes nos ditos mercados de bolsa e/ou balcão – para a prestação de serviços no mercado de depositária central.[5 ]

Lembre-se que há três mercados principais relacionados aos serviços de infraestrutura de mercado de capitais: (i) negociação, (ii) compensação e liquidação (clearing), e (iii) depositária, sendo os dois últimos na chamada fase pós-negociação. O quadro abaixo sintetiza esta forma de organização dos serviços, com exemplos comparados de diferentes arranjos institucionais:

Fonte: Terceiro Interessado (LCA Consultores)

Segundo análise da SG, há claros elementos de monopólio natural no mercado de central depositária, o que explica a existência de apenas 1 (uma) única central depositária nos Estados Unidos, na Austrália e em alguns países europeus, como indicado no quadro acima.
No entanto, o mesmo não ocorre no mercado de clearing, que comporta mais de um player a depender do modelo adotado em determinado país. Atualmente, o modelo brasileiro permite a existência de mais de uma clearing, sob regime de autorização do Banco Central (BACEN), cujo mercado não possui os mesmos elementos de monopólio natural presentes no mercado de central depositária.
Neste contexto, justifica-se o escopo limitado da cláusula arbitral a este aspecto específico da operação: o mercado de central depositária. Além disso, entendo que a cláusula arbitral com este escopo é mais proporcional, inclusive em termos de nexo de causalidade com a operação, com base no próprio diagnóstico do problema concorrencial identificado na Nota Técnica da SG (SEI nº 0273081).
Evidentemente, isto não impede que o CADE atue, em sede de controle de condutas, no mercado de clearing, de modo a combater eventuais práticas anticompetitivas, inclusive com medidas preventivas de correção caso sejam necessárias. Mais uma vez, aponta-se a existência, no âmbito da Superintendência-Geral do CADE, de Inquérito Administrativo instaurado em 26.09.2016, para investigar indícios de que “a BVMF estaria adotando estratégias para elevar consideravelmente as barreiras à entrada para os potenciais concorrentes no mercado, por meio da recusa para fornecer serviços de clearing e central depositária (...)” (cf. Nota Técnica nº 39/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, disponível através do SEI nº 0245775).

2.3. Particularidades da arbitragem no caso concreto

O caso em exame representa talvez o leading case pelo CADE no uso de um mecanismo de arbitragem próximo a sua acepção mais tradicional no direito privado, presente cada vez mais vezes em contratos comerciais.
Isto porque a cláusula arbitral proposta pelas Requerentes submete eventual ponto controverso para um terceiro privado, que terá poderes para definir o objeto daquela lide específica, sem a possibilidade de rediscussão da matéria em âmbito do Poder Judiciário. Neste sentido, entendo que a cláusula se diferencia de um mecanismo de arbitramento.
A distinção entre arbitragem e arbitramento já foi objeto de inúmeras discussões acadêmicas (dentre outros, ver: Arnoldo Wald. “A Arbitragem Contratual e os Dispute Boards”. Revista de Arbitragem e Mediação. v. 2. n. 6, jul/set 2005).
Em 2016, este tema foi também discutido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deu importante destaque ao princípio da autonomia da vontade das partes. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio Bellizze, responsável pelo voto condutor do caso, a escolha de um terceiro, inclusive para definição de um elemento-chave do contrato como o preço, pode subtrair a questão do Poder Judiciário, a depender da extensão do poder conferido pelas partes a este(s) terceiro(s):

Se assim ajustaram as partes em delegar a solução de específica controvérsia a um terceiro, cuja decisão seria final, definitiva e por elas acatadas, não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nessa tarefa, podendo, quando muito, ser acionado para efetivar o cumprimento da convenção de arbitragem.

Sobre o termo "avaliador" utilizado pelos contratantes – sem descurar da existência de alguma controvérsia no âmbito doutrinário –, este deve, sim, ser compreendido como "árbitro", na medida em que, no caso dos autos, a ele se atribuiu a função de dirimir específica controvérsia (decisão sobre o valor das ações a serem adquiridas), com força de definitividade e em substituição às partes.

Efetivamente, afigura-se absolutamente possível que as partes, por anteverem futuras e pontuais divergências ao longo da consecução do objeto contratual, ou por conveniência/necessidade em não se fixar, de imediato, todos os elementos negociais, ajustem, no próprio contrato, a delegação da solução de tais conflitos a um terceiro ou a um comitê criado para tal escopo e, também com esteio no princípio da autonomia de vontades, disponham sobre o caráter de tal decisão.

Assim, com o propósito de atender as particularidades de cada contrato, notadamente naqueles em que seus efeitos perduram ao longo do tempo, as partes podem reputar necessário, sob o enfoque da preservação do objeto contratual, ou mesmo desejável, sob o aspecto da manutenção do ambiente de cooperação e parceria entre os contratantes, que as pontuais divergências surgidas nesse interregno sejam imediatamente dirimidas por um terceiro ou um "colegiado" criado para tal propósito.

Fonte: Voto Ministro Marco Aurélio Bellizze, STJ, RESP nº 1.569.422-RJ, julgado em de 26.04.2016. (grifos nossos)

A distinção entre arbitragem e arbitramento é relevante pelos efeitos diversos que um ou outro modelo geram no ordenamento jurídico, em particular quanto à possibilidade de revisão da discussão por parte do Poder Judiciário, como ensina o Ministro Ricardo Villas Boas Cueva (apesar de vencido, no caso concreto, em relação ao provimento do Recurso Especial):

De tudo quanto exposto, nota-se que, em verdade, a menção feita no instrumento à indicação de avaliadores não passou de uma cláusula de arbitramento ou de peritagem, que, como cediço, por não se confundir com a cláusula de arbitragem, não tem sua revisão excluída da esfera judicial.

Fonte: Voto Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, STJ, RESP nº 1.569.422-RJ, julgado em de 26.04.2016. (grifos nossos)

Isto para dizer que a cláusula arbitral prevista no ACC tem o condão claro de solucionar eventual controvérsia de modo definitivo, sem a possibilidade de rediscussão no Poder Judiciário. As Compromissárias anuíram com a natureza vinculante e irrecorrível da decisão do tribunal arbitral.
Evidentemente, eventual potencial entrante deverá “acionar” o mecanismo arbitral previsto no ACC, o que inclui a sua manifestação de vontade em relação ao disposto na cláusula compromissória que, neste momento, se completará, para sua plena eficácia jurídica, entre as Compromissárias e o potencial entrante no mercado. A partir de então, a cláusula prevista no ACC constituirá verdadeira cláusula arbitral capaz de subtrair aquela lide específica da apreciação do Poder Judiciário.
Entendo que isto se diferencia de modo sensível das demais “cláusulas arbitrais” previstas em outros ACCs do CADE.
No Ato de Concentração nº 08700.000344/2014-47, de relatoria da então Conselheira Ana Frazão, julgado em 10.12.2014, o ACC estabelecia que:

2.2.8. A opinião exarada pelo(s) árbitro(s) - que será apontado pela ICL Brasil e referendado pelo CADE - será então submetida ao CADE para que esse tome uma decisão fundamentada. A opinião do(s) árbitro(s) será limitada a determinar se a Fosbrasil teve uma justificativa objetiva para a recusa de fornecer PPA de grau alimentício a um produtor independente de sais de fosfato de grau alimentício localizado no Brasil. (grifos nossos)

Por sua vez, o Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, de 11.02.2015, estabeleceu em ACC:

2.28. O CPR [Comitê de Partes Relacionadas] é responsável pelo cumprimento da obrigação de tratamento isonômico e não-discriminatório de Concorrentes prevista na Cláusula 2.2 deste Acordo.

(...)

§ 2º. O CPR assegurará a celebração de contratos de serviço de transporte de açúcar e combustíveis em condições de mercado, (i) recomendando a aprovação de transações ao Conselho de Administração, ou (ii) encaminhando ao Conselho de Administração parecer desfavorável à celebração de transações em que entender haver tratamento discriminatório de Concorrentes, incluindo (mas não se limitando) a preços, à luz dos critérios objetivos de precificação descritos no item “B” da Cláusula 2 deste Acordo. (grifos nossos)

Ou seja, tratam-se de mecanismos interessantes de solução alternativa de controvérsias, mas sem a outorga de poderes suficientemente amplos para uma decisão arbitral com caráter definitivo e irrecorrível, tal como previsto na cláusula arbitral do presente ACC submetido à apreciação do CADE.

3. Remédios adicionais

Considerando que a arbitragem endereça de maneira satisfatória o principal problema concorrencial identificado pelo CADE (barreiras à entrada via preço e regras de acesso no mercado de central depositária), resta analisar se remédios adicionais são necessários e, assim sendo, se seriam também apropriados e proporcionais ao caso concreto.
Neste contexto, o ACC proposto pelas Requerentes prevê igualmente diversos compromissos relativos à governança corporativa, os quais estão em linha com os precedentes do CADE e contribuem para endereçar os riscos de tratamento discriminatório, bem como problemas concorrenciais relacionados aos clientes, todos apontados na Nota Técnica da SG (SEI nº 0273081).
De um lado, exige-se que uma parcela mínima de membros do Conselho de Administração da BVMF seja composta por pessoas que têm vínculo com clientes da própria BVMF. De outro lado, impõe-se, via instrumentos societários, que as deliberações relativas a diretrizes de preços sejam sujeitas à aprovação por quórum qualificado elevado, de tal modo que os conselheiros minoritários terão, na prática, direito de veto sobre este assunto.
Além disso, o Comité que será criado reforçará a participação ativa dos clientes no processo de estabelecimento dos preços e das políticas comerciais relativas aos produtos e serviços ofertados pelas Compromissárias, nos termos previstos no ACC.
Com relação a eventuais remédios adicionais, entendo inapropriado a inclusão de compromissos relacionados ao repasse de eficiências que não estejam previamente definidas, de modo claro e objetivo, no próprio ACC. Eventuais compromissos neste sentido devem ser de fácil aferição por parte dos responsáveis por atestar o cumprimento dos termos do Acordo (seja um Trustee, a ProCade, ou ambos), sob risco de criar insegurança jurídica para as empresas (e o próprio mercado), além de ônus adicional na fase de acompanhamento da decisão.
Conforme já manifestado em outras ocasiões (em especial, meu voto-vogal de 08.03.2017, no caso da Latam/British/Iberia, Ato de Concentração nº 08700.004211/2016-10, Relatoria João Paulo de Resende, SEI nº 0310683), entendo que remédios devem ser simples e adequados à operação: enquanto a simplicidade se traduz na sua forma de implementação (idealmente de fácil e curto monitoramento), a adequação se refere ao nexo de causalidade com a operação e à proporcionalidade no endereçamento dos problemas concorrenciais identificados.

4. Conclusão

Para concluir, entendo que, em sede de atos de concentração, uma solução negocial é sempre preferível a uma solução imposta unilateralmente por parte do CADE, sobretudo na presença de remédios que se prolongam no tempo. A solução negociada contribui para sinalizar a dimensão de cooperação que deve existir entre autoridades da concorrência e empresas, nesta seara do controle de estruturas. Ao mesmo tempo, um ACC oferece maior segurança jurídica e efetividade no cumprimento da decisão do CADE, considerando que as empresas se submetem voluntariamente àquelas restrições, podendo participar do seu desenho e modelar a implementação de parte de suas obrigações – especialmente quando prolongadas no tempo, como ocorre no presente ACC que possui vigência por prazo de 5 anos.
Diante de todo exposto, entendo que o ACC proposto pelas Requerentes endereça de maneira satisfatória e proporcional os problemas concorrenciais identificados pelo CADE, razão pela qual voto pela aprovação da operação sob condição de celebração do ACC proposto pelas Requerentes (SEI nº 0316676).

É o voto.

Brasília, 22 de março de 2017

[assinatura eletrônica]

PAULO BURNIER DA SILVEIRA

Voto-Votal de Paulo Burnier no AC BM&FBovespa-Cetip

Leia o voto na íntegra