Mariana Muniz

Um homem acusado de beijar e chupar os seios de uma criança de 11 anos, sua neta, foi condenado a oito anos de prisão, em regime fechado, pelo juiz de primeira instância. O crime: estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal brasileiro. A Justiça, ou o Judiciário, porém, seguiu seus caminhos. A defesa do avô recorreu, e o tribunal desclassificou a conduta, reduzindo a pena para um mês de prisão simples, substituída por prestação de serviços à comunidade.
Oito anos é a pena-base, mínima, para este tipo de delito contra a dignidade da infância – numa costura obtida pela Lei 12.015/09. Pela norma, qualquer pessoa que mantenha conjunção carnal, pratique ou permita que se pratique ato libidinoso de qualquer espécie contra criança ou adolescente responda pelo crime de estupro de vulnerável. Isso mesmo que não exista violência real ou grave ameaça,
No caso do avô que abusou da neta, coube ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) dizer que não se tratava da contravenção presente no artigo 65 da Lei de Contravenções Penais. Trocando em miúdos, não se tratava de “molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável”. Atendendo ao recurso do Ministério Público, o STJ restabeleceu a sentença que impôs ao réu a pena de 8 anos de reclusão.
Segundo o ministro Rogério Schietti, que integra uma das duas turmas de Direito Penal do STJ, casos como este, envolvendo estupro de crianças e adolescentes, chegam todos os dias em seu gabinete e nas mesas de seus colegas também. São situações em que a Corte é chamada a reparar os equívocos cometidos nas instâncias anteriores relativos ao estupro de vulnerável – casos em que os criminosos não estavam sendo efetivamente punidos.
Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso analisado no agravo regimental 804.768, de Santa Catarina. Carícias manuais na vagina e beijos na boca de uma menina de seis anos de idade não foram suficientes para que o juiz de primeiro grau condenasse o agressor por estupro de vulnerável. Pelo crime, a pena aplicada foi de dois meses de prisão, em regime aberto, pela prática da contravenção penal descrita no artigo 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941. O Ministério Público recorreu, mas o tribunal manteve a pena de dois meses de prisão em regime aberto. Chegando ao STJ, os ministros deram provimento recurso para condenar o réu como incurso no artigo 217-A do Código Penal, cuja pena-base é de oito anos de reclusão.
Em outro caso que chegou ao STJ, um homem acusado de passar as mãos e beijar nas pernas e pescoço uma adolescente de 14 anos teve a conduta desclassificada pelo juiz de primeiro grau – que julgou extinta sua punibilidade. O Ministério Público recorreu em segunda instância, para condenar o réu à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, pela prática do delito descrito no hoje extinto artigo 214 do Código Penal. A defesa homem foi ao STJ recorrer da condenação, visando à absolvição ou ao restabelecimento da sentença de primeiro grau. O Recurso Especial 1.159.798, do Paraná, não foi conhecido.
Para o ministro, esta impunidade é uma consequência da falta de dosagem da pena para o crime de estupro de vulnerável. O fato de qualquer ato ser penalizado com o mínimo de oito anos gerou, na visão do ministro, uma resistência na aplicação da pena por parte de alguns magistrados.
“E aí o que acontece é que esta pessoa não é punida do jeito correto. Quando os casos chegam ao STJ nós corrigimos, aplicamos a lei, mas sabemos que nem sempre é assim”, explicou Schietti ao JOTA.
Idealismo x pragmatismo
Foi este cenário que levou o ministro a auxiliar o deputado federal Fábio Ramalho (PMDB-MG) na elaboração de um parecer que propõe reduzir a pena para casos de estupro de vulnerável se o ato não envolver penetração ou sexo oral. Trata-se do Projeto de Lei 5.452/2016, do qual Ramalho é relator e que tramita na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados.
A proposta tem recebido muitas críticas de especialistas e entidades que defendem os direitos das crianças e das mulheres.
“É uma reação que acho justificada e compreendo, afinal de contas estamos falando de um crime que atinge crianças, adolescentes. Não só isso causa uma repugnância maior, como também nós nos identificamos com as vítimas, com os pais das vítimas”, afirma Schietti. “Compreendo perfeitamente todas as reações contra qualquer proposta ou discurso de flexibilização das penas para autores destes crimes", reitera.
[caption id="attachment_72226" align="aligncenter" width="300"]<img class="wp-image-72226 size-medium" src="/wp-content/uploads/2017/03/15159095617_0bb969a5d9_k-300x200.jpg" alt="" width="300" height="200" /> Ministro Rogério Schietti. @flickr/STJ[/caption]
O ministro argumenta, porém, que não se trata de uma flexibilização das penas. A ideia, ao contrário, é punir quem escapa da lei. Ele defende que, hoje, muitos casos deixam de ser devidamente sancionados pela falta de uma gradação penal.
“Nós temos um Código Penal que trata, a meu ver, praticamente todas as situações previstas com propriedade, com proporcionalidade, as penas de quem pratica crimes contra a dignidade sexual. Tanto de adultos quanto de vulneráveis. Só que há uma falha da lei em não atender a um comando básico do Direito Penal que é a própria ideia que legitima uma pena, especialmente a pena privativa de liberdade, que é a proporcionalidade”, sustenta.
De acordo com o ministro, o Código Penal tem penas para cada crime, penas que variam de multa ou detenção de um mês a penas privativas de liberdade de dias, meses ou anos, de acordo com a gravidade.  A pena, na visão do magistrado, tem que ser correspondente a esta gravidade.
“Então você tem no homicídio uma pena que varia de seis a 20 anos. Mas se o homicídio for cometido por motivo cruel, fútil, de uma maneira que tornou a defesa da vítima impossível, a pena passa de seis que é a mínima, para 12, e a máxima de 20 passa para 30. E isso ocorre em todos os crimes”.
Na avaliação de Schietti, no crime de estupro, deveria ser da mesma forma. “Nós não podemos dar a mesma pena para uma pessoa que mantém relações sexuais – e aqui não me refiro apenas ao coito vaginal ou anal, me refiro a toda maneira de contato sexual mais íntimo, mais agressivo. Esse tipo de ato não pode ser igualado em termos de resposta punitiva àquele que de alguma maneira tem um contato com a criança, mas um contato superficial”.
Solução 
O que ocorre hoje, na prática, segundo o ministro do STJ: como o Código Penal não diferencia os comportamentos, alguns juízes absolvem o criminoso ou desclassificam a conduta. “O magistrado, nesses casos, considera que o crime [de passar a mão] é grave, mas que não justifica oito anos de prisão”.
“Se a única opção do juiz é punir com mínimo de oito anos, e não tem uma maneira de punir com proporcionalidade, ou ele absolve dizendo que a pena é muito alta, que as provas não dão segurança para condenar, ou ele vai desclassificar essa conduta para uma contravenção. E isso significa que a pessoa que praticou um grave delito fica impune”, reforça Schietti.
Para a advogada criminalista Gisela Aguiar, mestranda em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB), a proposta atende a uma situação concreta ao permitir que o julgador dose a pena no caso real conforme a gravidade do ato libidinoso e evite penas desproporcionais – seja por serem muito severas ou muito leves.
“De fato, desde a edição da Lei 12.015/09, muitos juízes desclassificavam atos libidinosos diversos da conjunção carnal para crimes/contravenções menos gravosos, como contravenção de importunação ofensiva ao pudor ou crime de submissão de criança/adolescente a constrangimento/vexame, e isso tendo em vista que a pena mínima de estupro de vulnerável é muito alta, de oito anos de reclusão, e sobre ela ainda incide o tratamento mais rigoroso dos crimes hediondos”, explicou a advogada.
A proposta de diminuição de 1/6 a 2/3 da pena para o crime de estupro de vulnerável quando o ato não envolver penetração ou sexo oral foi apresentada em dezembro de 2016 e ainda não tem data para ser votado na CCJ – de onde poderá seguir para o plenário da Câmara.
No parecer apresentado à comissão que analisa a constitucionalidade de matérias legislativas, o deputado Ramalho sugere redução da pena para o crime quando, cumulativamente: o acusado for réu primário e não tiver antecedentes por crimes da mesma natureza; "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal não for praticado com violência física ou psicológica, nem consistir na introdução de membro, órgão ou objeto nas cavidades vaginal, oral ou anal da vítima"; e "o ato não importar em grave invasão da intimidade da vítima ou em sua humilhação".
A professora Soraia da Rosa Mendes, do Instituto de Direito Público (IDP), analisa com cautela a proposta que tramita no Congresso. "É comum que os legisladores apresentem o direito penal como solução para problemas que exigem para além disso políticas públicas efetivas de proteção, e daí são criadas leis como o tipo penal de estupro de vulnerável que, sem dúvida alguma, tem penas mínima e máxima flagrantemente desproporcionais em relação às condutas previstas”.
“Por outro lado, o discurso que sustenta a proposta apresentada dá um tom de menor relevância a situações que são, sim, muito sérias e que, nem sempre são consideradas pelo Judiciário, menos em razão da desproporcionalidade das penas do que por avaliações subjetivas que, muitas vezes, culpabilizam a própria vítima”, avalia Mendes, que é doutora pela Universidade de Brasília (UnB).

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JOTA

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