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TJSP mantém multa contra Burger King por propaganda enganosa no ‘dia da mentira’

Rede ofereceu casquinha para consumidores que procuraram lanche inexistente, mas ainda assim foi multada em R$ 450 mil

Whopper do dia da mentira / Crédito: Reprodução

A 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) negou pedido do Burger King Brasil para anular uma multa de R$ 450 mil aplicada pelo Procon por propaganda enganosa no “dia da mentira”. O acórdão é de terça-feira (21/9), com relatoria de Heloísa Martins Mimessi.

Em 2018, a rede de fast-food publicou campanhas publicitárias do “whopper páscoa”, um sanduíche semelhante ao comumente vendido nas lojas, mas com ingredientes relacionados à data comemorativa – pão de chocolate, brownie de chocolate grelhado no fogo, geleia de framboesa, anéis de chocolate branco, laranja vermelha cristalizada e folhas de chocolate ao leite e cobertura de baunilha.

O anúncio informava, ao final da mensagem, que o lanche estaria disponível “só nesse domingo 01/04/18. Será?”. Pois não estava. Por não comercializar o sanduíche prometido, o Procon enquadrou a empresa no art. 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre publicidade enganosa, e aplicou multa de pouco mais de R$ 450 mil, prevista no art. 56, I, c.c. art. 57 da mesma lei.

O Burger King sustenta que o procedimento administrativo não obedeceu a ampla defesa e que não houve propaganda enganosa, mas “apenas uma maneira mais agressiva de fazer publicidade, típica de empresa, e que não feriu o direito dos consumidores”.

Além disso, a rede de sanduíches diz que a multa é desproporcional, principalmente porque teve como base a receita nacional da empresa, sendo que a aplicação foi feita por órgão estadual – o Procon SP. Por fim, alega que o valor deveria ser atenuado, porque, de imediato, adotou providências para minimizar o ato lesivo – ofereceu um sorvete casquinha a quem foi à loja e se disse enganado.

A relatora, no entanto, considerou que houve, sim, propaganda enganosa e que a multa foi legalmente aplicada, observado o contraditório. “No caso dos autos, restou suficientemente demonstrado que, de fato, ao anunciar um produto que não existia, a empresa levou diversos consumidores a erro”, considerou.

“Não se desconhece que à publicidade também deve ser conferido o direito de liberdade de expressão; inclusive com a possibilidade de criação de conteúdos lúdicos, engraçados e inusitados. Porém, o essencial é que as informações sejam precisas, de modo a não criar expectativas falsas ou desatendidas”, decidiram os magistrados.

Como anteriormente o Burger King já tinha lançado e comercializado produtos similares, como “chocofritas de Ovomaltine” e “sundae de bacon”, os desembargadores consideraram que “os consumidores se imbuíram de legítima expectativa de que o produto anunciado estava à sua espera nas lojas”.

A relatora cita trechos do auto de infração em que há a defesa do Burger King, feita por um escritório de advocacia. “Não há, tampouco, qualquer teratologia ou imprecisão nos autos administrativos a elidir a presunção de legitimidade dos atos administrativos do Procon. Observe-se que em casos como o presente, havendo órgão administrativo especializado, ao Judiciário resta o controle de legalidade da administração pública”, ponderou Heloisa Mimessi.

Quanto à dosimetria da multa, a magistrada também dá razão ao Procon, ao levar em conta o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.

“Não há qualquer previsão na legislação de que a base de cálculo deveria ser restrita às atividades da empresa no Estado de São Paulo. O critério em questão não apenas é destituído de amparo legal, como ainda colide com a finalidade da regra, que é a de amoldar a sanção à condição econômico-financeira do fornecedor e, por evidente, tal condição, tratando-se de empresa presente em todo o território nacional, não se circunscreve ao território paulista”.

Procurado pelo JOTA, o Burger King informou que não foi intimado da decisão em questão, mas ressalta que cumpre todas as determinações judiciais definitivas.

Leia a íntegra do acórdão. O processo tramita com o número 1045714-06.2020.8.26.0053.