Bárbara Pombo

A legalidade de uma das medidas do ajuste fiscal promovidas pela presidente afastada Dilma Rousseff e do ex-ministro da Fazenda, Joaquim Levy, começou a ser julgada nesta terça-feira (23/8) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os ministros foram chamados a resolver, pela primeira vez, se o Executivo poderia ter reestabelecido, por decreto, a cobrança de PIS e Cofins sobre receitas financeiras das empresas.
A edição do Decreto 8.426, em abril de 2015, promoveu uma onda de questionamentos no Judiciário. Pelo artigo primeiro da norma, o governo aumentou de zero para 4,65% a aliquota das contribuições sociais indecentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge.
A volta da exigência tem o potencial de injetar R$ 8 bilhōes por ano nos cofres públicos, de acordo com estudo da Receita Federal. Assim como a arrecadação com o PIS e Cofins, o montante visa custear gastos com a saúde, a previdência e a assistência social. “A tributação deve ser mantida. É a melhor forma de fazer ajuste fiscal”, afirmou o procurador da Fazenda Nacional Clóvis Monteiro Neto, durante a sustentação oral.
Os ministros da 1 Turma do STJ detiveram-se, na sessão desta terça-feira, a uma questão preliminar. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) suscitou que a discussão seria constitucional, portanto de competência apenas do Supremo Tribunal Federal. A procuradoria sustenta que o contribuinte alega violação ao artigo 97 do Código Tributário Nacional que seria uma repetição do artigo 150 da Constituição Federal.
De acordo com a PGFN, três ministros da 2ª  Turma consideraram, em decisōes monocráticas, que quem deve analisar o litígio é o Supremo, e não o STJ.
A maioria dos ministros da 1ª Turma, porém, entendeu diferente. Para os ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Regina Helena Costa e Benedito Gonçalves, a questão é analisar a legalidade do Decreto 8.426/2015 frente a Lei 10.865/2004 e não da lei face a Constituição. “Violação, se houver, é reflexa”, completou o ministro Maia Filho.
Ainda não foi batido o martelo sobre essa preliminar. O ministro Gurgel de Faria pediu vista do processo, e prometeu que o julgamento será retomado no dia 13 de setembro.
Contexto
A Fazenda Nacional argumenta que o governo poderia ter aumentado a aliquota do PIS e Cofins por decreto porque assim autorizou o artigo 27, § 2o, da 10.865/2004. O dispositivo estabelece que “o Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar”.
Em 2005, o então presidente Luis Inácio Lula da Silva e o então ministro da Fazenda Antonio Palocci reduziram a zero as alíquotas do PIS e Cofins, por meio do Decreto 5.442. Dez anos depois, em abril de 2015, a presidente Dilma Rousseff restabeleceu a cobrança. “Diante de um contexto de crise econômica e degradação das contas publicas o Executivo se viu obrigado a utilizar essa prerrogativa legal”, afirmou o procurador da Fazenda Nacional.
Mérito
Apenas o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, proferiu voto atacando o mérito da discussão. Para o ministro, o aumento da alíquota de tributo não regulatório por decreto ofende a regra da estrita da legalidade tributária. Ainda segundo ele, a redução da alíquota por decreto não autoriza o uso do mesmo instrumento para realizar movimento inverso porque, neste último caso, onera o patrimônio do contribuinte. “Se quer instituir tributos que o faça por meio do Congresso com o desgaste político próprio”, afirmou o ministro.
Durante a sustentação oral, o advogado da empresa recorrente argumentou que a Constituição Federal autoriza a alteração de alíquotas por decreto apenas para alguns tributos, como o IPI, IOF, Imposto de Importação e CIDE. Segundo ele, se essa regra não foi observada o legislativo abriria mão do seu papel e transferiria a competência para o Executivo instituir tributos. “É como se aquele que joga passasse a apitar o jogo”, afirmou Fábio Canazaro.
O ministro Maia Filho concordou com o argumento e desconsiderou a alegação da Fazenda Nacional de que a Constituição Federal não traz uma lista taxativa de impostos que podem ter a alíquota alterada por decreto. “O argumento é impressionante porque foi verbalizado, mas não tem consistência nenhuma. No direito público, o que não está previsto está proibido”, afirmou.
Maia Filho rejeitou também um argumento exposto no acordão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sul do país) e reforçado pela Fazenda Nacional de que o princípio da legalidade tributária tutela o contribuinte e o ente que tributa - no caso, a União.
Por fim, classificou como “argumento redutor” a alegação da Fazenda Nacional que supervaloriza o valor das contribuições arrecadadas com a tributação sobre as receitas financeiras. Para o ministro, a necessidade de custear a seguridade social não justifica o abandono das garantias dos contribuintes.
Maia Filho enfrentou ainda um ponto que não foi enfrentado pelo advogado da empresa recorrente nem pelo procurador da Fazenda Nacional nas sustentações orais. Para o ministro, o PIS e a Cofins não podem incidir sobre as receitas financeiras porque estas não compōem o faturamento das empresas.
“Faturamento são as recursos obtidos com a venda de serviços, mercadorias ou ambos”, afirmou Maia Filho, afirmando que receitas financeiras seriam ingressos passageiros na contabilidade das empresas.
Demandas repetitivas 
Apesar do voto favorável do relator, advogados consideram que o recurso do contribuinte ao STJ deixou de fora um argumento essencial para derrubar a cobrança. Segundo Mariana Rosauro e Brunno Lorenzoni, do escritório Andrade advogados Associados, o caput do artigo 27 da Lei 10.865 prevê que o Executivo poderá autorizar o desconto de crédito relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior".
Segundo os advogados, o Fisco não aceita a compensação dos créditos decorrentes de despesas financeiras, o que violaria o princípio da não comulatividade do PIS e Cofins.
Com a suspensão do julgamento pelo STJ, os ministro deixaram de dar uma orientação, neste momento, para os juízes e desembargadores federais.
Havia a expectativa de advogados na conclusão do julgamento hoje. Isso porque o TRF3 vai julgar a causa, no dia 6 de setembro, por meio do incidente de demandas repetitivas (976 ao 987 do Novo CPC). Isso significa que o resultado do julgamento será vinculante para os processos individuais e coletivos que tramitam na área de jurisdição do tribunal, ou seja, nos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul.
Os desembargadores analisarão recursos em mandado de segurança da Avon (Processo 2016.03.00.009091-2), da Sascar Participações S/A (201603000100322) e do escritório Mattos Filho (201603000085254). A relatora dos casos é a desembargadora Consuelo Yoshida.

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JOTA

Governo poderia ter restabelecido, por decreto, cobrança de PIS/Cofins sobre receitas financeiras?

STJ julga legalidade de medida de ajuste fiscal provida por Dilma Rousseff

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