AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 593.627 - RN (2014/0256863-2)
RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA
AGRAVANTE : MOALDO JOSÉ DANTAS TAVARES
ADVOGADOS : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES ROBERTO HENRIQUE GIRÃO E OUTRO(S) AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
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VOTO-VENCEDOR
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA HELENA COSTA:
Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que 
negou provimento ao Agravo nos próprios autos de MOALDO JOSÉ 
DANTAS TAVARES, em face de decisão que inadmitiu Recurso Especial 
interposto contra acórdão assim ementado (fl. 474e):
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. 1. A noção de faturamento eqüivale a de receita bruta operacional, pois contempla apenas os ingressos vinculados à atividade principal da empresa, correspondente ao valor pelo qual a empresa procura se ressarcir dos custos e despesas e auferir crédito. 2. O conceito de receita operacional, por sua vez, é um elemento bruto, e não líquido, visto não considerar quaisquer exclusões relativas às despesas ou custos incorridos para o ingresso da correspondente receita, exceto as determinadas em lei. 3. Inexiste na legislação de regência qualquer referência à "faturamento líquido", de modo que faturamento ou receita bruta deve corresponder à soma das vendas de mercadorias e serviços, sem qualquer consideração a impostos ou outras despesas nela incluídas. 4. A prevalecer a tese de que o conceito de faturamento deve corresponder tão-somente às parcelas que deverão integrar o patrimônio do sujeito passivo, ter-se-ia, por coerência lógica, de excluir todas as despesas ou custos incorridos para o ingresso da correspondente receita, resultando apenas no lucro líquido, o que, em absoluto, não está no propósito da regra matriz de incidência insculpida no art. 195, I, b, CF.
5. O ICMS é um imposto indireto, cujo valor é embutido no preço final da mercadoria, integrando, portanto, a receita da pessoa jurídica e, em conseqüência, o faturamento como base de cálculo das exações impugnadas. 6. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional providas, ficando prejudicado o apelo do impetrante.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 760/764e).
No Recurso Especial, fundado no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos arts. 108, § 1º, e 110 do Código Tributário Nacional, alegando-se, em síntese, que: "A inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, quer como faturamento, quer como receita, distorce a real configuração dessas manifestações econômicas, tendo em vista que a parcela correspondente ao ICMS não representa qualquer acréscimo financeiro, mas verdadeiro ônus fiscal. O imposto estadual não representa ingresso ou entrada na contabilidade das empresas, e a contribuinte não é exceção a essa regra" (fl. 774e).
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 856/866e.
Mediante decisão monocrática, o Ministro Relator negou provimento ao agravo com base na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual se deve incluir nas bases de cálculo da COFINS e do PIS os valores recolhidos a título de ICMS, conforme orientação das Súmulas 68 e 94/STJ.
Peço vênia para divergir dessa orientação. Inicialmente, cumpre ressaltar a possibilidade de julgamento do presente recurso, tendo em vista que a liminar proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 18, suspendendo o julgamento das ações cujo objeto seja a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como é a hipótese em tela, foi prorrogada, pela última vez, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 25 de março de 2010, tendo expirado o prazo de sua eficácia.
Outrossim, a existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.
A contribuição ao PIS e a COFINS foram instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares ns. 7/70 e 70/91, com fundamento no art. 195, inciso I, alínea "b", da Constituição da República, na redação anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, o qual estabelecia que a seguridade social seria financiada, dentre outras fontes, por contribuições sociais incidentes sobre o faturamento.
Posteriormente, foi editada a Lei n. 9.718/98, a qual, ao alterar a legislação tributária federal, veio modificar a base de cálculo dessas contribuições, ao prescrever que o faturamento correspondia "à receita bruta da pessoa jurídica" (arts. 2º e 3º, § 1º).
Todavia, o § 1º, do art. 3º, da Lei n. 9.718/98 foi reconhecido inconstitucional pelo Excelso Pretório, no julgamento do RE 346.084/PR, sob o fundamento de que o dispositivo em comento, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento, prevista no art. 195, inciso I, da Constituição da República, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
Após a promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, que alterou a redação da alínea "b" do referido dispositivo constitucional, a matéria passou a ser disciplinada da seguinte forma: "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e da contribuição social do empregador, da empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a receita ou o faturamento".
À luz da nova redação constitucional foram editadas as Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, as quais dispõem em seus respectivos art. 1º, caput:
"A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."
"A contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumualtiva, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."
Referidas leis esclarecem, ainda, nos §§ 1º e 2º do seu art. 1º que, para efeito do disposto nesse artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, constituindo a base de cálculo, o faturamento conforme definido no caput.
Assim, embora as Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03 tenham estabelecido o mesmo conceito de faturamento da Lei n. 9.718/98, foram editadas já na vigência da Emenda Constitucional n. 20/98, que prevê como base de cálculo das contribuições em foco a receita ou o faturamento.
Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado por este Superior Tribunal de Justiça com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu, por maioria, que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762).
Acerca do conceito de "faturamento", cumpre destacar alguns trechos do voto proferido pelo Relator do mencionado Recurso Extraordinário, Ministro Marco Aurélio:
"(...) As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que o s contribuintes da Cofins faturam, em si o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobra-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. (...) Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas". A contrário-sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. (...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer (...) que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. (...)"
Como salientado pelo Ministro Relator, o termo "faturamento", utilizado no art. 195, inciso I, alínea "b", da Constituição da República, deve ser tomado no sentido técnico consagrado pela doutrina e pela jurisprudência.
Assim, faturamento , na redação original do mencionado dispositivo constitucional, em síntese, é a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, sendo inadmissível a inclusão de receitas de terceiros ou que não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro.
No que tange ao conceito de faturamento constante das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, entendido com o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, também não há que se falar em inclusão do ICMS.
Com efeito, o ICMS é um imposto indireto, ou seja, em última análise, tem seu ônus financeiro transferido, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.
O sujeito passivo do ICMS recolhe o valor correspondente ao Estado, sem que a respectiva quantia destinada aos cofres públicos integre sua receita.
Desse modo, constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo, à evidência, compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Em outras palavras, considerar o ICMS para esse fim significa admitir a incidência de contribuições sociais sobre imposto devido a unidade da Federação.
Forçoso reconhecer que, em se tratando de receita de terceiros (Estado-Membro ou Distrito Federal), o valor de tal imposto é elemento estranho a integrar a base de cálculo das contribuições em comento, sejam elas exigidas sobre o faturamento ou sobre a receita.
Por fim, no que se refere à pretendida compensação pelo prazo prescricional decenal, verifico que o Recorrente não apontou o dispositivo de lei federal que teria sido violado pelo acórdão recorrido, circunstância que atrai, por analogia, a incidência do entendimento da Súmula 284, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual é “inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.
Isto posto, DOU PROVIMENTO ao agravo regimental, para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, reformando o acórdão recorrido, para o fim de restabelecer a sentença.
É como voto.
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JOTA

Leia íntegra do voto da ministra Regina Helena Costa

STJ: ICMS não incide sobre PIS e Cofins

Leia íntegra do voto da ministra Regina Helena Costa