Bárbara Mengardo

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve começar a analisar, na tarde dessa quarta-feira (08/06) uma das questões tributárias mais importantes em tramitação no país: a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O tema está em discussão também no Supremo Tribunal Federal (STF), e envolve cifras bilionárias. De acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016, uma decisão definitiva favorável aos contribuintes no tema resultaria em um impacto de R$ 250,3 bilhões aos cofres públicos.
No STJ, o caso relacionado ao assunto (REsp 1.144.469) deverá ser analisado como repetitivo, o que significa que o entendimento da Corte deverá ser aplicado pelas instâncias inferiores em casos idênticos. O tema, porém, não estará finalizado até que o Supremo julgue o RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, que também trata da possibilidade de inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
O tema será julgado pela 1ª Seção, que reúne os dez ministros que julgam processos de direito público no STJ. Por conta da quantidade de magistrados, é pouco provável que o caso seja encerrado sem que haja pedidos de vista.
Cautela
Segundo advogados ouvidos pelo JOTA, a questão tributária é altamente judicializada. Tributaristas apontam que, frente à indefinição do Judiciário, as companhias optaram por ajuizarem ações sore o tema, independentemente do tamanho ou setor das empresas.
O STF informa que tramitam atualmente 7.954 processos sobre o assunto, porém a cifra pode ser maior. Um levantamento feito pelo JOTA nos TRFs revelou que existem pelo menos 6.034 ações sobre o assunto em quatro tribunais regionais. O TRF1, que abrange 13 Estados e o Distrito Federal, não repassou os dados.
Às empresas que entraram com as ações restam duas opções: continuar incluindo o ICMS no total pago de PIS e Cofins ou depositar o valor em juízo. Advogados consultados pelo JOTA afirmaram que têm aconselhado a primeira saída.
Diversos tributaristas afirmaram que recomendam pagar normalmente, e, caso haja desfecho favorável na Justiça, requerer a restituição. Isso porque, desta forma, é possível abater os tributos pagos do total a pagar de Imposto de Renda (IR).
Alguns advogados também orientam "cautela" em relação à utilização de liminares que isentam companhias de pagar o Pis e a Cofins sobre o ICMS. Isso porque, caso a medida seja revogada, a empresa tem 30 dias para pagar tudo aquilo que deixou de recolher enquanto o título estava válido.
Sem pedido
O REsp 1.144.469 foi afetado como repetitivo em 2009, mas só recentemente o objeto do recurso foi expandido para incluir a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Na época da afetação o relator do caso,  então ministro do STJ Luiz Fux (atualmente no STF), restringiu a discussão à “possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores que, computados como receitas, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica”.
Com a ida de Fux ao Supremo, o recurso passou a ser relatado por Maia Filho, que, no começo de maio, ampliou a discussão posta no repetitivo para incluir a discussão sobre a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins.
A alteração foi possível porque, originalmente, o recurso tratava dos dois temas.
Antes de chegar ao STJ o caso passou pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sul do país), que deu ganho de causa à empresa envolvida no processo (Hubner Componentes e Sistemas Automotivos) em relação à tributação das receitas transferidas a outras pessoas jurídicas. O resultado foi favorável à Fazenda Nacional na discussão sobre ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
A decisão do TRF4 gerou dois recursos ao STJ: um da empresa e um da Fazenda Nacional. Originalmente, Fux havia afetado como repetitivo apenas o recurso do Fisco, mas Maia Filho acolheu também o recurso do contribuinte.
A ampliação da matéria tratada no repetitivo não atendeu a um pedido da empresa ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), apesar de a procuradoria ter levantado uma questão de ordem na ação em abril.
No dia 27 daquele mês, Maia Filho pautou o REsp 1.144.469, mas a procuradoria alertou o ministro de que, devido a uma regra do Código de Processo Civil (CPC) vigente, seria necessário fazer dois acórdãos para um único processo. A determinação consta no artigo 1.037 do código de 2015.
De acordo com o parágrafo sétimo do dispositivo, nos casos em que um repetitivo tratar de mais de um tema além do afetado, deverá ser feito um acórdão específico para cada assunto.
Após a questão de ordem da PGFN, o ministro Maia Filho retirou o processo de pauta. Cinco dias depois, o ministro ampliou o tema do repetitivo.

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JOTA

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