Luiz Orlando Carneiro

Em março de 2013, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das ações de inconstitucionalidade (ADIs 4.357 e 4.425) propostas pela Ordem dos advogados do Brasil e pela Confederação Nacional da Indústria contra a Emenda Constitucional 62/2009 - aquela que prolongou o prazo de liquidação dos precatórios judiciais por 15 anos, com a reserva de percentuais mínimos nos orçamentos estaduais e municipais.
Pelo apertadíssimo placar de 6 votos a 5, o plenário derrubou então a “Emenda do Calote”, vencidos, no todo ou em parte, os ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Prevaleceu o voto-vista do ministro Luiz Fux, segundo o qual o novo “regime especial” em favor dos devedores constituía uma violação ao princípio da duração razoável do processo, e a possibilidade de leilões de precatórios com desconto era “uma flagrante moratória a violar núcleo essencial do estado de direito”.
Um ano depois (19/3/2014) – em face de pedido de vista do ministro Dias Toffoli - o mesmo plenário não conseguiu concluir o julgamento de questão de ordem relativa à nova sistemática de pagamento de precatórios, o que seria feito com base na “modulação de efeitos” da decisão. Portanto, até que o Congresso aprove uma nova emenda constitucional (já que a EC 62 foi declarada inconstitucional), os estados e municípios devedores teriam de pagar, até o fim de 2018, dívidas de mais de R$ 90 bilhões acumuladas nessas ordens judiciais referentes a indenizações.
Como a decisão da questão de ordem está em suspenso, em virtude do pedido de vista, mais de 25 anos após a promulgação da Carta Magna o país vive a seguinte situação: uma emenda constitucional declarada inconstitucional pela Suprema Corte está, “mais ou menos”, em vigor.
Debate
Em intervenção, na sexta-feira (28/11), no painel final do 17º Congresso Brasiliense de Direito Constitucional, promovido pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), o ministro Gilmar Mendes chegou a afirmar que esta situação específica é um “vexame”. No painel, Mendes e os juristas Ingo Sarlet e Lenio Streck debatiam o tema “Jurisdição Constitucional no Brasil: Perspectivas de Evolução”, no âmbito do tema geral do congresso (“Constitucionalismo no Brasil: Os Próximos 25 Anos”).
O ministro do STF, também professor da Escola de Direito de Brasília (EDB-IDP), citou o caso dos precatórios como exemplo extremo do que se chama de “ativismo judicial”. Mas, por outro lado, sustentou que o Supremo tem de agir, pontualmente, com um certo “ativismo”, sem ser acusado de fazer o papel de legislador. Até por que há “lastro” na Constituição de 1988, que criou o mandado de injunção (MI) e a ação de inconstitucionalidade por omissão (ADO) – cabíveis para efetivar princípios ou normas constitucionais expressas em razão de omissão dos outros poderes. Ou seja, o constituinte já se preocupava com a inevitável “inércia do Legislativo”.
Neste aspecto, destacou o “papel relevante” do STF no julgamento, em 2011, da ação de inconstitucionalidade (ADI 4.277) e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 132), ao reconhecer como entidade familiar a união homoafetiva. A seu ver, a Corte entendeu (por unanimidade) que o Poder público deve agir para combater qualquer forma de discriminação, estando a opção sexual contemplada na ideia do exercício da liberdade e do direito de cada indivíduo de desenvolver a sua personalidade. No caso, havia um “limbo jurídico”, e foi necessário que o STF, ao reconhecer a legalidade da união homoafetiva, promovesse uma aplicação analógica do texto constitucional.
Para o ministro Gilmar Mendes, quando se fala em protagonismo (ou ativismo) judicial, é preciso ter “honestidade” no debate. E, no caso de modulações de efeitos e interpretações conforme a Constituição, o Supremo tem de ser “muito cauteloso”. Sobretudo quando se trata de uma ação de inconstitucionalidade contra uma emenda constitucional.
O professor Ingo Sarlet, da Pontifícia Universidade Católica de Porto Alegre, por sua vez, fez uma análise das perspectivas de evolução da jurisdição constitucional no Brasil a partir do excesso de “decisões estruturantes” referentes ao chamado mínimo existencial. Ou seja, da tendência judicial de criar direitos com base em princípios fundamentais (direito à saúde, à educação, ao trabalho) que não estejam normatizados no texto constitucional ou na legislação complementar.
O professor Lenio Streck, da Universidade Unisinos, acha que “a grande luta” em matéria de juridição constitucional é “preservar o texto da Constituição, e protegê-la de uma Constituinte”, e também "dos predadores externos e internos, dos ativistas judiciais”. Streck criticou como “ativistas judiciais” os magistrados de tribunais – inclusive do próprio STF – que concedem medidas liminares, mas tardam em submeter essas decisões monocráticas ao crivo dos plenários. E insistiu na defesa da tese de que “o juiz não escolhe, decide”, pois “o direito não é um jogo, nem filosofia moral”. Ao juiz é facultada - além da aplicação da Constituição e das leis – a “prática interpretativa”, mas sem “o ativismo, que é a vulgata da judicialização”.

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Situação dos precatórios é "vexame", diz Gilmar Mendes

Emenda considerada inconstitucional está mais ou menos em vigor