Ana Pompeu

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) reconheceu uma união estável de uma mulher que se relacionou com um homem por 10 anos, até a morte dele, em 2011, ao mesmo tempo em que esteve legalmente casado. A decisão da 8ª Câmara Cível também admite a partilha dos bens eventualmente adquiridos durante a relação extraconjugal, mas isso deverá ser buscado em outra ação judicial.
De acordo com a Câmara, se havia transparência entre os envolvidos, seria uma intervenção demasiada do Estado impedir o entendimento da união pelo que diz o Código Civil. Nos autos, há tanto indícios de que o homem mantinha o casamento, como também mantinha a união estável concomitante. "Princípio da monogamia e dever de lealdade estabelecidos que devem ser revistos diante da evolução histórica do conceito de família, acompanhando os avanços sociais." O formalismo legal não pode, então, prevalecer sobre uma situação fática consolidada há anos.
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"Sentimentos não estão sujeitos a regras, tampouco a preconceitos, de modo que, ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, indispensável que o julgador decida com observância à dignidade da pessoa humana, solidariedade, busca pela felicidade, liberdade e igualdade", disse o acórdão. <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/11/documento-2020-940305.doc">Leia a íntegra</a>.
Na decisão, os desembargadores concordam que, "deixando de lado julgamentos morais", casos como esse são mais comuns do que pode parecer e merecem ser objeto de proteção jurídica, até mesmo porque o preconceito não impede que ocorram, "muito menos a imposição do 'castigo' da marginalização vai fazê-lo. 
Pelo acórdão, caso provada a existência de relação extraconjugal duradoura, pública e com a intenção de constituir família, ainda que concomitante ao casamento, a união estável deve ser reconhecida, mas desde que o outro cônjuge saiba da existência da outra relação, o que, no caso, ficou demonstrado. "Ora, se a esposa concorda em compartilhar o marido em vida, também deve aceitar a divisão de seu patrimônio após a morte, se fazendo necessária a preservação do interesse de ambas as células familiares constituídas", disse a decisão.
A mulher conta, na apelação, que se relacionou por mais de 10 anos com o parceiro, enquanto ele mantinha-se legalmente casado – e até que morresse, em 2011. Os dois moraram juntos em algumas cidades do Rio Grande do Sul e no Paraná. Tanto na primeira instância como no tribunal, os magistrados entenderam que a relação era pública, apesar de a esposa negar conhecimento sobre a história.
Pelo Código Civil, o reconhecimento de união estável quando em paralelo a casamento é uma exceção reconhecida apenas quando a pessoa é separada de fato ou judicialmente. A lei não exige tempo mínimo para o reconhecimento da união estável. O artigo 1.723 do Código Civil diz que: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
No julgamento, por maioria, o relator, desembargador José Antônio Daltoé Cezar, foi acompanhado pelos desembargadores Rui Portanova, Ricardo Moreira Lins Pastl e Rosana Broglio Garbin, e divergiu Luiz Felipe Brasil Santos. O relator levou relatos de testemunhas que conviveram com o homem. Dentre as provas e depoimentos, há tanto indícios de que mantinha o casamento como de que também mantinha outra relação estável.
"Havendo inércia do legislador em reconhecer a simultaneidade familiar, cabe ao Estado-juiz, suprindo essa omissão, a tarefa de análise das particularidades do caso concreto e reconhecimento de direitos, principalmente quando as partes envolvidas apresentam anuência e conformidade com a conjuntura", disse José Antônio Daltoé Cezar.
O desembargador Rui Portanova, presidente da Câmara, também enfatizou que o conceito de família não é cristalizado no tempo, e o direito deve acompanhar as mudanças sociais. Para ele, se trata do direito à busca da felicidade. 
"Nem a  sociedade não cabe na norma, nem o Poder Judiciário deve reagir contra o vem sendo retratado na sociedade  em constante modificação. A insistência em encaixar a vida na regra jurídica, sem a percepção de que as respectivas hipóteses de incidência, concebidas em momentos históricos específicos, devem evoluir para acompanhar as mudanças sociais, acaba por negar, por ficção jurídica, a existência de situações de fato que, por suas consequências, produzem efeitos jurídicos, ainda que na origem não fossem previstos ou mesmo desejados."
<h3>No Supremo</h3>
Uma discussão semelhante tramita no Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) e teve repercussão geral reconhecida em 2017. O julgamento foi iniciado em setembro de 2019 mas está, desde então, parado depois de pedido de vista do então presidente Dias Toffoli. Na ocasião, <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/supremo-discute-divisao-de-pensao-por-morte-em-duas-unioes-estaveis-concomitantes-25092019" target="_blank" rel="noopener noreferrer">cinco ministros entenderam que é possível reconhecer a união estável concomitante quando não há má-fé</a>, enquanto três divergiram. Faltam os votos de Luiz Fux, Nunes Marques e Dias Toffoli. O processo está na pauta de 2 de dezembro. 
Em 25 de setembro do ano passado, o plenário começou a análise do caso, que tem impacto importante para o direito de família e previdenciário. O RE 1.045.273, que tramita em segredo de Justiça, chegou ao STF em 2012. No caso concreto, um homem tinha uma união estável reconhecida judicialmente com uma mulher, que buscou a Justiça com esse objetivo depois da morte do companheiro, e uma segunda relação com um homem. 
Não há, no recurso, segundo os ministros, informações sobre qual das duas relações era mais antiga. Ambos solicitam, agora, depois da morte do companheiro, o direito à pensão. O relator, ministro Alexandre de Moraes, argumentou que a igualdade entre união estável com o casamento já foi confirmada pelo STF. Sejam elas relações heterossexuais ou homossexuais, o fato, para ele, é a impossibilidade do reconhecimento de duas relações concomitantes. 
Se o paradigma é o casamento, o modelo consagrado pelo ordenamento jurídico é o monogâmico, conforme definido pela Constituição e, mais tarde, pelo Código Civil. “Insisto, nada tem a ver com a questão de orientação sexual, mas se o Supremo vai aceitar a bigamia”, disse. Ele foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Este, por sua vez, afirmou que casamento é dividir uma vida, parceira, e concubinato é dividir leito. "Penso que quem mantém duas famílias, uma legal e outra na clandestinidade, certamente não quer dar publicidade a essa mesma família”, pontuou.
Ao abrir a divergência, o ministro Luiz Edson Fachin, afirmou entender possível o reconhecimento de relações estáveis concomitantes, desde que presente o requisito da boa fé. “Reconheço que o tema tem conexões diversas. Pelo que entendo, há um tripé que dá o cerne do caso que tem assento em três pontos: benefício previdenciário, dependência e eficácia póstuma de relações pessoais cujo âmbito se almeja inclusão sob o agasalho da união estável. O fio condutor para o desate do tema, limitado ao campo previdenciário, jaz na boa-fé”, disse.
Uma vez que não foi comprovado que ambos os companheiros concomitantes estavam de má-fé, e que portanto ambos não ignoravam a concomitância das relações de união estável por ele travadas, deve ser reconhecida a proteção jurídica para os efeitos previdenciários decorrentes. Com ele, votaram os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Marco Aurélio.

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JOTA

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