Luciano Bottini

Lançada neste ano para assegurar o amplo direito de defesa, a realização de audiência de custódia dos presos em flagrante representou aumento na liberdade dos detidos que conseguiram ver o juiz após a prisão pela polícia. Mas e aqueles que não tiveram a audiência? Advogados de comarcas paulistas onde o novo sistema ainda não foi implantado vêm apresentando uma verdadeira onda de recursos questionando por que seus clientes que não foram apresentados em juízo não obtiveram liberdade. Magistrados, por outro lado, afirmam que não há previsão legal para concessão de habeas corpus por não realização das audiências.
Prevista no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose, a audiência de custódia começou em fevereiro como projeto-piloto do Conselho Nacional de Justiça, numa parceria com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça de São Paulo. Atualmente, a iniciativa está em funcionamento nos Estados do Maranhão, Espírito Santo e São Paulo. Em abril, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) assinou acordo para impulsionar o projeto nem outros Estados.
O modelo começou a ser implantado parcialmente na capital em fevereiro. Os magistrados do interior e de algumas varas da cidade de São Paulo insistem que o  procedimento não está previsto em lei. Esse argumento, replicado pelos desembargadores, é semelhantes ao de delegados e promotores que apoiam uma ação declaratória de inconstitucionalidade  movida no Supremo Tribunal Federal contra as audiências - nela, dizem, o TJSP teria invadido a competência da União de legislar sobre processos.
Descrito como uma forma de aplicar o Pacto de San José de 1969, o projeto começou na prática em fevereiro mas a interpretação dada pelos desembargadores tornou-se uma contradição no tribunal. Os juízes acreditam que a audiência de custódia precisa de uma lei que altere o Código de Processo Penal para ser obrigatória.
"Não existe lei federal processual que determine a realização de audiência “de custódia”, pelo que não é exigível legalmente sua realização", constatou o desembargador Edison Brandão, em 26 de maio. "Não pode assim o julgador criar atos judiciais sem expressa previsão legal".
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A explicação oficial dada na primeira audiência de custódia era de que o projeto apenas aplicava uma obrigação prevista no pacto, incorporado em decreto de 1992. A audiência estaria automaticamente dentro da legislação brasileira, tendo o tribunal apenas facilitado sua aplicação.
A norma foi incorporada como uma  simples lei ordinária, e não de acordo com o trâmite de uma emenda constitucional. Isso colocaria o pacto no limbo criado por uma decisão de 2008 do STF que considera tratados de direitos humanos aprovados com votação comum como uma norma "supralegal", entre a lei constitucional e a ordinária.
Em outras palavras, os juízes paulistas estão decidindo que o Pacto de San José, a lei que embasou todo o projeto de audiência de custódia em São Paulo, não é um pressuposto jurídico suficiente. Para que o preso em flagrante tenha o direito de ser levado a um juiz imediatamente, o Código de Processo Penal precisa ser mudado.
"A regulamentação processual penal pátria estabelece, com efeito, procedimento específico, bem definido, acerca da prisão em flagrante, cujo efetivo cumprimento atende satisfatoriamente ao espírito de referida Convenção sobre Direitos Humanos", comentou o desembargador Roberto Grassi Neto, em uma das primeiras decisões que rejeitou os pedidos, em fevereiro.
Em alguns processos, advogados queixam-se de que os presos da Capital estão sendo favorecidos.  Isso ocorreu também com um detido cujo flagrante passou para a 5ª Vara Criminal de São Paulo, sem que o suspeito fosse ouvido.
Para o desembargador Augusto de Siqueira, que rejeitou o relaxamento de prisão,  o novo modelo "sofre implantação gradativa não porque se escolheu privilegiar um ou outro investigado, dando-lhes tratamento desigual e em detrimento dos demais, mas sim por questão estrutural e momentânea, sempre visando ao alcance de todos os presos, ainda que futuramente".

Wooden gavel and handcuffs

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JOTA

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