AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.679 DISTRITO FEDERAL

RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S)

: MIN. LUIZ FUX
:DEMOCRATAS - DEM
:FABRÍCIO JULIANO MENDES MEDEIROS :PRESIDENTE DA REPÚBLICA :CONGRESSO NACIONAL :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de julgamento conjunto de quatro ações diretas de inconstitucionalidade autuadas sob os números 4.679, 4.747, 4.756 e 4.923, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Democratas (DEM), pela Associação NEOTV, pela Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) e pela Associação Brasileira de Televisão por Assinatura em UHF (ABTVU), todas contra a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, conceituada, segundo a dicção legal, como “serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” (Lei no 12.485/11, art. 2o, XXIII).

Na ação direta no 4.679, o Partido Democratas postula a declaração a de inconstitucionalidade dos artigos 9o, parágrafo único; 10; 12; 13; 15, na parte em que acrescenta o inciso VIII ao art. 7o da Medida Provisória no 2.228-1, de 2001; 16; 17; 18; 19; 20; 21; 22; 23; 24; 25; 31; 32, § § 2o, 13 e 14; 36; 37, §§ 5o, 6o e 7o; e 42, da Lei no 12.485/11; bem como seja conferida interpretação conforme a Constituição da República (arts. 21, XI; 175, caput; e 37, caput e XXI) ao artigo 29 do mesmo diploma, para se reconhecer que o aludido dispositivo não afasta o dever constitucional de licitar.

Na ação direta no 4.747, a Associação NEOTV ataca a validade jurídico-constitucional do art. 5o, caput, e §1o; art. 6o, caput, I e II; e art. 37, §§ 1o, 5o, 6o, 7o e 11, todos da Lei no 12.485/11. Pede ainda que se dê interpretação conforme a Constituição ao art. 29 da mesma Lei, para que, no mesmo sentido do Partido Democratas, se reconheça que a incidência deste dispositivo não afasta a necessidade de prévio certame licitatório para a outorga de novas autorizações para a prestação dos serviços de acesso condicionado.

Na ação direta no 4.756, a Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) questiona a legitimidade constitucional do art. 5o, caput e § 1o; art. 6o, caput, I e II; art. 9o, parágrafo único; art. 10, §§1o e 3o; art. 12, caput e parágrafo único; art. 13, caput e parágrafo único; art. 15; art. 16; art. 17, caput e parágrafos; art. 18, caput e parágrafo único; art. 19, caput, parágrafos e incisos; art. 20, caput e incisos; art. 21; art. 22; art. 23, caput e inciso; art. 25, §1o; art. 31, caput; art. 32, §§ 2o, 12 e 13; art. 36, caput, parágrafos e incisos; art. 37, §§ 1o, 5o, 6o, 7o e 11; e art. 42, caput. Requer ainda que se confira interpretação conforme a Constituição ao art. 29 da Lei no 12.485/11, no mesmo sentido pleiteado nas ADIs no 4.679 e 4.747.

Por fim, na ação direta no 4.923, a Associação Brasileira de Televisão por Assinatura em UHF (ABTVU) pugna pela declaração de inconstitucionalidade da expressão “até o término dos prazos de validade neles consignados”, constante do §1o, do artigo 37 da Lei no 12.485/11 e da expressão “não sendo objeto de renovação adicional”, prevista no §11 do mesmo art. 37 do diploma impugnado.

Transcrevo o teor dos dispositivos questionados, seguidos, imediatamente, pelos fundamentos que motivaram cada uma das demandas aqui reunidas:

Art. 5o - O controle ou a titularidade de participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

§1o - O controle ou a titularidade de participação superior a 30% (trinta por cento) do capital total e votante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

Segundo a Associação NEOTV, o art. 5o, caput e parágrafo primeiro, da Lei no 12.485/11, encontra-se inquinado de “inconstitucionalidade material, por violação aos arts. 1o, IV (valor social da livre iniciativa), 170, caput e IV (livre iniciativa e livre concorrência como fundamentos da ordem econômica) e 5o, LIV (princípio da proporcionalidade), todos da Carta da República”. Isso porque, consoante articula, “o dispositivo impugnado simplesmente impede, sem motivação adequada, que empresas de telecomunicações de interesse coletivo, bem assim concessionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e produtoras e programadoras, exerçam plenamente as suas atividades”. Ademais, “as normas ora em análise estabelecem uma grave restrição à atuação de dadas empresas, impedindo que elas detenham determinada participação societária ou assumam o controle de outras companhias. Nesse sentido, a liberdade de iniciativa destas entidades restou sensivelmente cerceada. De outro lado, as finalidades buscadas pelos dispositivos em questão – proteção da concorrência e tutela do consumidor – não são mensuráveis e sequer se sabe se ocorrerão”. Por fim, a requerente aduz que “as normas ora em exame instituem medidas inadequadas para os fins buscados. Pretende-se beneficiar o consumidor e a livre concorrência, mas em verdade institui-se um mecanismo extremamente gravoso sobre dadas empresas, com resultados absolutamente incertos”, ultrajando o postulado constitucional da proporcionalidade.

A Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) apresenta as mesmas razões e formula pedido idêntico ao da Associação NEOTV no que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 5o, caput e I, da Lei no 12.485/11.

Art. 6o As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, bem como suas controladas, controladoras ou coligadas, não poderão, com a finalidade de produzir conteúdo audiovisual para sua veiculação no serviço de acesso condicionado ou no serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens:

I - adquirir ou financiar a aquisição de direitos de exploração de imagens de eventos de interesse nacional; e

II - contratar talentos artísticos nacionais de qualquer natureza, inclusive direitos sobre obras de autores nacionais.

A Associação NEOTV aponta que o art. 6o, I e II, da Lei no 12.485/11

“reveste-se dos mesmos vícios de inconstitucionalidade que emergem do art. 5o, acima analisado. Também quanto a ele, estabelece uma indevida e inaceitável restrição à liberdade de concorrência e à liberdade de iniciativa (especialmente na perspectiva da liberdade contratual)”. Conforme os fundamentos apresentados na ADI no 4.747, “revela-se inadmissível que uma dada empresa, autorizada a prestar um determinado serviço, venha a ser impedida, peremptoriamente, de realizar a contratação de todo e qualquer talento artístico e de adquirir os direitos de imagem de eventos de cunho nacional”, configurando “uma indevida interferência na esfera de atuação destas companhias, que têm a sua capacidade competitiva sensivelmente reduzida. (...) Facilita-se, com isso, o abuso de poder econômico, estimulando-se práticas desleais”.

Ainda segundo a inicial, ocorre, na espécie, “uma claríssima inadequação entre os fins buscados pela norma e os meios por ela utilizados”. Tal inadequação se revela particularmente grave “porquanto envolve uma restrição às liberdades de manifestação do pensamento (CF, art. 5o, IV), de comunicação e expressão (CF, art. 5o, IX) e de imprensa e informação jornalística (CF, art. 220, caput, §1o)”. É que, consoante a argumentação deduzida nestes autos, “as empresas de telecomunicação de interesse coletivo, atuando no mercado de serviço condicionado, passam a titularizar, de forma mais densa, todos os direitos garantias referentes à ‘freedom of speech’, inscritas nos dispositivos constitucionais acima indicados”.

A Associação NEOTV aponta também que o art. 6o, I, da Lei no 12.485/11 viola a liberdade de profissão e de expressão artística, na medida em que “interfere indevidamente no exercício da profissão de artistas que eventualmente poderiam ser contratados pelas empresas de telecomunicações de interesse coletivo”. Nesse sentido, aduz que, “sob o pretexto de proteger-se a concorrência e os consumidores, a norma em referência simplesmente impede que milhares de artistas brasileiros exerçam a sua profissão de forma ampla”.

Art. 9o As atividades de produção, programação e empacotamento são livres para empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País.

Parágrafo único. As atividades de programação e de empacotamento serão objeto de regulação e fiscalização pela Agência Nacional do Cinema - Ancine no âmbito das competências atribuídas a ela pela Medida Provisória no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001.

O Partido Democratas alega que a previsão legal, embora disponha que “as atividades de programação e de empacotamento serão objeto de regulação e fiscalização pela Agência Nacional do Cinema – Ancine”, não fixa balizas objetivas para o exercício da autoridade regulatória pela ANCINE.

Aponta que os princípios encartados no art. 3o da Lei no 12.485/11 não ostentariam densidade normativa suficiente para restringir a discricionariedade conferida à agência, o que alçaria “o órgão em regulador absoluto de atividades de produção, programação e empacotamento relacionadas à distribuição do serviço de televisão por assinatura, com poderes para editar normas, expedir licenças e aplicar sanções, desde que atenda aos princípios da comunicação audiovisual materializados pela própria norma em questão”.

Afirma, em seguida, que “essa atribuição de poderes ilimitados à ANCINE para regular e fiscalizar essas atividades privadas protegidas pela Constituição como direito de informação, expressão e comunicação, norteada por disposições flagrantemente imprecisas, configura uma inconstitucional delegação do poder de legislar e, logo, abuso do poder legislativo por parte do Congresso Nacional, que, ao traspassar competência indelegável, violou a reserva legal de lei federal estabelecida expressamente na Constituição em seu art. 220, § 3o”.

Art. 10 A gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos.

§1o As programadoras e empacotadoras deverão depositar e manter atualizada, na Ancine, relação com a identificação dos profissionais de que trata o caput deste artigo, os documentos e atos societários, inclusive os referentes à escolha dos dirigentes e gestores em exercício, das pessoas físicas e jurídicas envolvidas na sua cadeia de controle, cujas informações deverão ficar disponíveis ao conhecimento público, inclusive pela rede mundial de computadores, excetuadas as consideradas confidenciais pela legislação e regulamentação, cabendo à Agência zelar pelo sigilo destas.

§2o Para a finalidade de aferição do cumprimento das obrigações previstas nos arts. 16 a 18 desta Lei, as programadoras e empacotadoras deverão publicar, nos seus sítios na rede mundial de computadores, a listagem atualizada dos conteúdos audiovisuais e canais de programação disponibilizados, respectivamente, incluindo sua classificação em conformidade com os tipos definidos nesta Lei.

§3o Para efeito do cumprimento do disposto no Capítulo V, a Ancine poderá solicitar à programadora documentos comprobatórios de que o conteúdo exibido é brasileiro, incluindo o Certificado de Produto Brasileiro, para os casos de que trata a Medida Provisória no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001.

O Partido Democratas alega que o artigo 10, caput e §1o, da Lei no 12.485/2011 viola a igualdade entre brasileiros e estrangeiros (CRFB, art. 5o, caput) na medida em que “estende, em determinada parte, algumas condições exigidas pelo art. 222 da Constituição para a direção e responsabilidade editorial de empresas de jornalismo e radiodifusão”. Tal restrição violaria também uma suposta reserva de Constituição para restringir o exercício profissional de estrangeiros no território nacional. Nas palavras do partido requerente, “as restrições ao exercício de atividade profissional a estrangeiros somente são admitidas, respeitadas as regras de imigração, quando previstas na Constituição Federal, o que não ocorre”.

Com relação aos §§ 2o e 3o do art. 10, o DEM afirma que os dispositivos “garantem à ANCINE o direito de exigir das programadoras e empacotadoras que exibam conteúdo brasileiro”, o que permitiria à autarquia, “de certo modo, definir a programação da comunicação audiovisual de acesso condicionado (...) extrapolando as exigências do artigo 221 para a produção e a programação das emissoras”, além de ferir “o inciso IV (liberdade de manifestação do pensamento) e o inciso IX (liberdade de comunicação e de expressão artística) do art. 5o da Constituição; e ainda, o artigo 220, caput e § 1o, que garante a liberdade de imprensa e proíbe a edição de qualquer lei que contenha dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação”.

Art. 12. O exercício das atividades de programação e empacotamento é condicionado a credenciamento perante a Ancine.

Parágrafo único. A Ancine deverá se pronunciar sobre a solicitação do credenciamento no prazo de até 30 (trinta) dias e, em não havendo manifestação contrária da Ancine nesse período, o credenciamento será considerado válido.

O Partido Democratas sustenta que o art. 12 da Lei no 12.485/11 configura “censura prévia” tanto para as liberdades de expressão (CRFB, art. 5o, IX), quanto para a liberdade de criação audiovisual no interesse do consumidor (CRFB, art. 5o, XXXII), além de ultrajar manifestamente o art. 220 da Lei Maior, que “garante a liberdade de comunicação e afirma que a manifestação do pensamento, a criação e a expressão da informação não sofrerão qualquer restrição”. Tudo isso porque, nas palavras do requerente, “o dispositivo confere à ANCINE verdadeiro poder de ‘outorga’ para as atividades de programação e empacotamento, vez que é vedada a veiculação de conteúdos audiovisuais por meio das distribuidoras que não tenham sido fornecidos por empacotadora credenciada junto à agência reguladora ANCINE”.

De igual modo, a Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) questiona a validade jurídico-constitucional do art. 12, caput e parágrafo único, da Lei do SeAC. No entender da entidade, os aludidos dispositivos “revelam-se claramente inconstitucionais por violação às liberdades de manifestação do pensamento (CF, art. 5o, IV), de comunicação e expressão artística (CF, art. 5o, IX) e de imprensa e informação jornalística ( CF, art. 220, caput e §1o)”. Segundo a ABRA, não está clara qual a finalidade do do credenciamento prévio junto à ANCINE, que seria incompatível com o estatuto constitucional da liberdade de expressão.

Art. 13. As programadoras e empacotadoras credenciadas pela Ancine deverão prestar as informações solicitadas pela Agência para efeito de fiscalização do cumprimento das obrigações de programação, empacotamento e publicidade.

Parágrafo único. Para efeito de aferição das restrições de capital de que trata esta Lei, além das informações previstas no caput, as programadoras deverão apresentar a documentação relativa à composição do seu capital total e votante, cabendo à Ancine zelar pelo sigilo das informações consideradas confidenciais pela legislação e regulamentação.

Quanto ao art. 13 da Lei no 12.485/11, o DEM argui violação aos incisos IX e XXXII do artigo 5o, bem como ao artigo 220, todos da Constituição, “vez que são restringidas as liberdades de expressão, de comunicação e de criação”. Segundo a exordial do Partido, “os programas da TV por assinatura são vendidos de acordo com a vontade de quem compra, se, por ilustração, o usuário deseja incluir em seu pacote um canal que transmita somente notícias em espanhol, por que agora esse canal será obrigado a incluir em sua programação um programa brasileiro?”. Nas palavras da requerente, “revela-se inadmissível, em um Estado Democrático de Direito pautado pela ampla liberdade de expressão em todas as suas acepções, que se atribua a um dado órgão governamental a tarefa de credenciamento (...) de empresas jornalísticas que produzam ou empacotem programas destinados à comercialização pelas prestadores de serviços de acesso condicionado”.

Art. 15. O art. 7o da Medida Provisória no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos XVIII a XXI:

“Art.7o .......................................................................................... .......................................

XVIII - regular e fiscalizar o cumprimento dos princípios da comunicação audiovisual de acesso condicionado, das obrigações de programação, empacotamento e publicidade e das restrições ao capital total e votante das produtoras e programadoras fixados pela lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado;

Consta da peça vestibular subscrita pelo DEM que o artigo 15 da Lei no 12.445/2011, especificamente na parte em que acrescenta o inciso XVIII ao artigo 7o da Medida Provisória no 2.228-1, de 2001, conferindo-lhe o poder de regular e fiscalizar o setor de comunicação audiovisual, padeceria de inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa. Isso porque, nas palavras do Partido requerente, “é de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre a organização administrativa e criação de Ministérios e órgãos da administração pública, ou seja, é o chefe do Executivo quem deve deflagrar o processo legislativo relativamente à criação ou alteração das atribuições de órgãos da administração, nos termos do art. 61, § 1o, II, ‘e’”. Sem embargo, o DEM aponta que “o dispositivo de lei atribui, claramente, uma série de novas funções para a Agência Nacional do Cinema e o fato é que a Lei no. 12.445, de 12 de setembro de 2011, é originária do PLC no 116, de autoria parlamentar”.

Ainda segundo o Partido este mesmo vício formal também contamina os arts. 9o, parágrafo único; 10; 12; 13; 19, § 3o; 21; 22; 25, § 1o e 42 da Lei no 12.485/11.

A Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) endossa essas razões e aponta como formalmente inconstitucionais os arts. 9o, parágrafo único; 10, §§ 1o e 3o; 12, caput e parágrafo único; 13, caput e parágrafo único; 15; 19, § 3o; 21; 22; 25, § 1o; 31, caput, 36, caput, incisos e parágrafos e 42, todos da Lei no 12.485/11. Consoante a entidade, “todos eles [os dispositivos impugnados], direta ou indiretamente, inovam no rol de atribuições da ANCINE”, de sorte que “cumpre reconhecer-se a sua inconstitucionalidade formal, diante do vício de iniciativa (resultam de projeto de lei de autoria parlamentar, usurpando a competência normativa do Chefe do Poder Executivo para dispor sobre as atribuições de entidade da administração federal) e da violação ao art. 61, §1o, II, ‘e’, c/c o art. 84, II, III e VI, ‘a’, todos da Carta da República”.

Art. 16. Nos canais de espaço qualificado, no mínimo 3h30 (três horas e trinta minutos) semanais dos conteúdos veiculados no horário nobre deverão ser brasileiros e integrar espaço qualificado, e metade deverá ser produzida por produtora brasileira independente.

Art. 17. Em todos os pacotes ofertados ao assinante, a cada 3 (três) canais de espaço qualificado existentes no pacote, ao menos 1 (um) deverá ser canal brasileiro de espaço qualificado.

§1o Da parcela mínima de canais brasileiros de espaço qualificado de que trata o caput, pelo menos 1/3 (um terço) deverá ser programado por programadora brasileira independente.

§2o A empacotadora estará obrigada a cumprir o disposto no caput até o limite de 12 (doze) canais brasileiros de espaço qualificado.

§3o As empacotadoras que ofertarem pacotes distribuídos por tecnologias que possibilitem distribuir, no máximo, pacotes com até 31 (trinta e um) canais de programação estarão obrigadas a cumprir o disposto no caput deste artigo até o limite de 3 (três) canais, bem como serão dispensadas do cumprimento do disposto no art. 18.

§4o Dos canais brasileiros de espaço qualificado a serem veiculados nos pacotes, ao menos 2 (dois) canais deverão veicular, no mínimo, 12 (doze) horas diárias de conteúdo audiovisual brasileiro produzido por produtora brasileira independente, 3 (três) das quais em horário nobre.

§5o A programadora de pelo menos um dos canais de que trata o §4o não poderá ser controlada, controladora ou coligada a concessionária de serviço de radiodifusão de sons e imagens.

Art. 18. Nos pacotes em que houver canal de programação gerado por programadora brasileira que possua majoritariamente conteúdos jornalísticos no horário nobre, deverá ser ofertado pelo menos um canal adicional de programação com as mesmas características no mesmo pacote ou na modalidade avulsa de programação, observado o disposto no § 4o do art. 19.

Parágrafo único. As programadoras dos canais de que trata o caput deste artigo não poderão deter relação de controle ou coligação entre si.

Art. 19. Para efeito do cumprimento do disposto nos arts. 16 e 17, serão desconsiderados:

I - os canais de programação de distribuição obrigatória de que trata o art. 32, ainda que veiculados em localidade distinta daquela em que é distribuído o pacote;

II - os canais de programação que retransmitirem canais de geradoras detentoras de outorga de radiodifusão de sons e imagens em qualquer localidade;

III - os canais de programação operados sob a responsabilidade do poder público;

IV - os canais de programação cuja grade de programação não tenha passado por qualquer modificação para se adaptar ao público brasileiro, incluindo legendagem, dublagem para língua portuguesa ou publicidade específica para o mercado brasileiro;

V - os canais de programação dedicados precipuamente à veiculação de conteúdos de cunho erótico;

VI - os canais ofertados na modalidade avulsa de programação;

VII - os canais de programação ofertados em modalidade avulsa de conteúdo programado.

§1o Para os canais de que trata o inciso VI, aplica-se o disposto no art. 16.

§2o Na oferta dos canais de que trata o inciso VII, no mínimo 10% (dez por cento) dos conteúdos ofertados que integrarem espaço qualificado deverão ser brasileiros.

§3o O cumprimento da obrigação de que trata o § 2o será aferido em conformidade com período de apuração estabelecido pela Ancine.

§4o Para efeito do cumprimento do disposto no art. 18, serão desconsiderados os canais de que tratam os incisos III, IV, V e VII do caput deste artigo.

Art. 20 A programadora ou empacotadora, no cumprimento das obrigações previstas nos arts. 16 a 18, observará as seguintes condições:

I - pelo menos a metade dos conteúdos audiovisuais deve ter sido produzida nos 7 (sete) anos anteriores à sua veiculação;

II - o conteúdo produzido por brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 (dez) anos será equiparado ao produzido por produtora brasileira;

III - o conteúdo produzido por brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 (dez) anos será equiparado ao produzido por produtora brasileira independente, caso seu produtor atenda as condições previstas na alínea “c” do inciso XIX do art. 2o;

IV - quando o cálculo dos percentuais e razões não resultar em número inteiro exato, considerar-se-á a parte inteira do resultado.

(...)

Art. 23. Nos 2 (dois) primeiros anos de vigência desta Lei, o número de horas de que trata o caput do art. 16, as resultantes das razões estipuladas no caput e no § 1o do art. 17 e o limite de que trata o § 3o do art. 17 serão reduzidos nas seguintes razões:

I - 2/3 (dois terços) no primeiro ano de vigência da Lei; II - 1/3 (um terço) no segundo ano de vigência da Lei.

Art. 24. O tempo máximo destinado à publicidade comercial em cada canal de programação deverá ser igual ao limite estabelecido para o serviço de radiodifusão de sons e imagens.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica aos canais de que trata o art. 32 desta Lei e aos canais exclusivos de publicidade comercial, de vendas e de infomerciais.

Art. 25. Os programadores não poderão ofertar canais que contenham publicidade de serviços e produtos em língua portuguesa, legendada em português ou de qualquer forma direcionada ao público brasileiro, com veiculação contratada no exterior, senão por meio de agência de publicidade nacional.

§ 1o A Ancine fiscalizará o disposto no caput e oficiará à Anatel e à Secretaria da Receita Federal do Brasil em caso de seu descumprimento.

§ 2o A Anatel oficiará às distribuidoras sobre os canais de programação em desacordo com o disposto no § 1o, cabendo a elas a cessação da distribuição desses canais após o recebimento da comunicação.

Com relação aos arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24 e 25 da Lei no 12.485/11, que compõem o cerne do Capítulo V do diploma legal, referente ao conteúdo brasileiro mínimo a ser veiculado pelas empresas atuantes no mercado de comunicação audiovisual de acesso condicionado, o Partido Democratas alega que “o legislador restringiu sobremaneira a liberdade do destinatário, reservando mercado para empresas de capital nacional e para produtos brasileiros, e ainda, impondo a compra casada daqueles produtos ou de produtos (ainda que estrangeiros) fornecidos por empresas de capital nacional”.

Especificamente sobre o art. 16, aponta que “há, no país, uma razoável diversidade de meios e de prestadores no setor de comunicação audiovisual de acesso condicionado, pelo que não se pode afirmar que a cultura nacional e a produção independente estejam sem acesso aos meios de comunicação”. Aduz que “uma coisa é estimular a cultura nacional, outra muito diferente é impor aos consumidores o consumo de cultura nacional. Trata-se de limitação da liberdade do destinatário em favor do mercado das empresas brasileiras”.

Defende que o art. 221 da Constituição da República, ao instituir os princípios constitucionais de produção e programação das emissoras de rádio e televisão, não se aplicaria à comunicação social condicionada, forte na construção de que “este setor é direcionado exclusivamente ao interesse do consumidor, que pretende adquirir determinado tipo de programa e somente aquele”. Nesse sentido, a obrigatoriedade de veiculação de conteúdo brasileiro “fere a liberdade do consumidor, que adquire programação específica que bem lhe agrade”, além de violar “o direito à livre iniciativa e a liberdade de expressão”, bem como restringir “o direito de liberdade da comunicação social”, configurando “reserva de mercado em favor desses grupos [empresas brasileiras] que sequer terão que se preocupar com a qualidade dos programas ou com o interesse do consumidor final”.

Argui ainda que “um canal de programação de TV paga é uma criação artística protegida por direito autoral, direito este constitucionalmente tutelado no artigo 5o, XXVII, não cabendo à lei ou ao Estado determinar a destruição da integralidade da obra concebida pela programadora”.

Já quanto ao art. 17 da Lei no 12.485/11, assevera que o dispositivo institui “uma obrigação dirigida às distribuidoras a adquirirem — não se sabe de quem e a que preço e nem quem teria interesse de assinar — canais de programação, um a cada três, que sejam de empresas que tenham pelo menos 70% (setenta por cento) de capital de origem brasileira e seja gerida por brasileiros ou brasileiros naturalizados”, de sorte que “violados, novamente, os direitos do consumidor, posto que retira sua liberdade de livre contratação de canais pagos”.

Articula que, “pelos critérios vigentes, uma programadora pode ser classificada como brasileira sem produzir um único minuto sequer de conteúdo brasileiro”, uma vez que “o art. 2o da Lei 11.485/2011, em seu inciso VIII, define conteúdo brasileiro como ‘conteúdo audiovisual produzido em conformidade com os critérios estabelecidos no inciso V do art. 1o da Medida Provisória no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001’”, os quais não veiculam qualquer requisito referente ao conteúdo da obra, ao passo que, “de outra parte, para uma produtora ser tida como brasileira, os requisitos dizem respeito somente à naturalidade do capital e da equipe de gestão”. Nesse sentido, argumenta que “basta que a empresa seja registrada no Brasil para ter as benesses da Lei, ainda que opere com fatores de produção externos e sem agregar qualquer valor à economia local”, quando “mais eficaz seria se a estratégia de promoção do conteúdo brasileiro atingisse apenas a obra, e não a empresa que a programa”. Ao final do argumento, conclui que a previsão do art. 17 “escancara uma inconstitucional discriminação à atividade de empresas de capital estrangeiro no Brasil, não prevista na Constituição (...)”, sendo “inaceitável, à luz dos preceitos constitucionais vigentes, a imposição de reserva de mercado que obrigue as distribuidoras a contratar uma programadora somente devido a origem do seu capital social”.

Sustenta também que tais restrições ao capital estrangeiro tornam-se ainda mais gravosas quando analisadas à luz do direito ao exercício profissional (CRFB, art. 5o, XIII), bem como da livre iniciativa (CRFB, art. 5o, IX e art. 170, II, IV e V). Nesse sentido, aduz que “as atividades de programação e empacotamento são atividades comerciais puramente privadas, não dependendo de outorgas públicas e nem se sujeitando à regulação prevista no artigo 21, XI, da Constituição Federal, posto que não se deve confundi-las com serviços de telecomunicações”.

Nesta mesma esteira, a Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) afirma que “a determinação, por lei, de exibição obrigatória, inclusive em horário nobre, de conteúdo nacional criado por produtora brasileira independente [revela-se] flagrantemente inconstitucional, porquanto viola a livre iniciativa e concorrência (CF, art. 1o, IV; art. 170, caput e IV), a liberdade de manifestação do pensamento (CF, art. 5o, IV), a liberdade de comunicação e expressão artística (CF, art. 5o, IV), o princípio da proporcionalidade (CF, art. 5o LIV), a adequada tutela ao consumidor (CF, art. 5om XXXII e art. 170, V) e a liberdade de imprensa e informação jornalística (CF, art. 220, caput e §1o)”.

Desenvolvendo sua argumentação, a ABRA pontua que, quanto à livre iniciativa, as cotas de conteúdo nacional impedem que “a empresa atuante no mercado de serviço de acesso condicionado decida livremente a respeito da composição do produto que será oferecido ao consumidor”, além de obrigá-la “a celebrar contratos com produtoras brasileiras independentes para obtenção do mencionado conteúdo nacional (art. 17, §§1o e 4o), não podendo escolher autonomamente a empresa com a qual pretendem firmar relações jurídicas”. Quanto à violação à liberdade de concorrência, aponta que “as demais produtoras de conteúdo, que não se qualifiquem como produtoras brasileiras independentes, nos termos do art. 1o, XIX, sofrem significativa desvantagem competitiva (...)”. Anota, porém, que, no âmbito das liberdades de manifestação do pensamento, de comunicação e expressão artística e de imprensa e informação jornalística, as normas impugnadas “causam prejuízos mais graves”. Isso porque “revela-se absolutamente inaceitável que o Estado, por intermédio de seus órgão legislativo, determina a entidades privadas a escolha de uma dada linha de programação, qualquer que seja ela”.

Aduz também que “as normas em referência ainda constituem inaceitável restrição à própria liberdade do consumidor (...)”, na medida em que, por seu intermédio, “o Estado assume o controle remoto e retira do consumidor a liberdade de escolher os programas a que pretende assistir”. A seu ver, isso significa que “a audiência e popularidade de um dado programa deixam de ter relevância para a sua veiculação, sendo substituídas por previsão legal que determina a apresentação de programas com conteúdo nacional, independentemente de sua preferência pelos telespectadores”.

Por fim, a ABRA reconhece que “a indústria cultural brasileira infelizmente precisa, ainda, de apoio público”. No entanto, a entidade questiona a forma por que o suporte estatal deve ser concedido. Segundo a inicial, “a simples obrigação de veiculação de programas nacionais pelas prestadoras de serviços de TV por assinatura, além de prejudicarem o segmento econômico em questão e restringirem a liberdade do consumidor, simplesmente não são eficazes em longo prazo”. Isso porque “valendo-se desses generosos benefícios consistentes em cotas de programação, os produtores nacionais não serão pressionados a incrementarem a qualidade de seus produtos (...)“, quando, na realidade, a medida mais eficaz seria através da concessão de “incentivos fiscais, subsídios, campanhas de conscientização e maciços investimentos na formação e treinamento de profissionais”.

Art. 21. Em caso de comprovada impossibilidade de cumprimento integral do disposto nos arts. 16 a 18, o interessado deverá submeter solicitação de dispensa à Ancine, que, caso reconheça a impossibilidade alegada, pronunciar-se- á sobre as condições e limites de cumprimento desses artigos.

Segundo o DEM, o art. 21 da Lei no 12.485/11 permite que a ANCINE flexibilize as restrições contidas nos artigos 16 e 18 do mesmo ato normativo, que, como já relatado, dispõem sobre a obrigatoriedade de veiculação mínima de conteúdo brasileiro pelas empresas atuantes no setor da comunicação audiovisual de acesso condicionado. Consoante o requerente, “a referida Lei silencia quanto aos critérios adotados na hipótese de [de a ANCINE] consentir com a operação de empresas que não conseguirem cumprir a integralidade das exigências estabelecidas nos arts. 16 e 18”, o que evidenciaria “a intenção de conceder poder absoluto à ANCINE sobre o setor audiovisual de acesso condicionado”. Nesse sentido, afirma o Partido “que (...) esses critérios deveriam estar definidos na própria Lei no. 12.485/2011 e não em termos genéricos como consta no dispositivo”.

Art. 22. Regulamentação da Ancine disporá sobre a fixação do horário nobre, respeitado o limite máximo de 7 (sete) horas diárias para canais de programação direcionados para crianças e adolescentes e de 6 (seis) horas para os demais canais de programação.

Alega o DEM que o art. 22 da Lei no 12.485/11 viola o artigo 220, caput e §3o, inciso I da Constituição da República, na medida em que permite à ANCINE “impor restrições à liberdade de expressão do setor audiovisual de acesso condicionado, valendo-se, para tanto, tão somente de regulamento a ser por ela editado”, quando, em verdade, tais restrições deveriam constar de lei, e não de ato administrativo, o que implicaria ofensa também ao caput dos artigos 170 e 174, o inciso IV do art. 170, e inciso IX do art. 5o da Lei Maior.

Art. 29. A atividade de distribuição por meio do serviço de acesso condicionado é livre para empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, sendo regida pelas disposições previstas nesta Lei, na Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e na regulamentação editada pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel.

Parágrafo único. A Anatel regulará e fiscalizará a atividade de distribuição.

No que se refere ao art. 29 da Lei no 12.485/11, o DEM postula que se confira ao dispositivo interpretação conforme a Constituição para reconhecer que é obrigatório certame licitatório previamente à autorização para prestar a atividade de distribuição por meio do serviço de acesso condicionado (como se extrai dos arts. 21, XI; 175, caput; e 37, caput e XXI, da CRFB). Isso porque, em primeiro lugar, “ainda que se entenda que o serviço de acesso condicionado deva ser prestado sob o regime privado, a licitação revela-se necessária em face da escassez dos meios físicos para a prestação dos serviços e pela evidente desigualdade de condições entre os competidores”. Em segundo lugar, alude ao princípio constitucional da impessoalidade como fundamento à necessidade de observância do dever de licitar.

Também a Associação NEOTV pugna por se emprestar interpretação conforme a Constituição ao art. 29 da Lei no 12.485/11 para que a outorga do serviço de comunicação de acesso condicionado seja precedida por procedimento licitatório. Isso porque, inicialmente, a Lei no 12.485/11 teria ignorado “o fato de a natureza jurídica do serviço de acesso condicionado ser afetada pelo bloco de normas constitucionais que incide sobre a atividade de televisão, a qual, ante o interesse público que traduz (...) está submetida a diversas formas de condicionamentos, entre o que: a observância, para fins de outorga a particulares, do prévio procedimento licitatório”. Ademais, aponta a requerente que “a realização do certame mostra-se necessária simplesmente porque existe uma inviabilidade técnica – dada a limitada infraestrutura disponível – para a participação de todos os interessados, especialmente no que se refere à modalidade de serviço por cabo”, de sorte que “a entrada indiscriminada de novos agentes no mercado favorece as grandes empresas que já prestam o serviço ou as companhias de telecomunicações”, as quais “já dispõem do necessário acesso à rede de cabos, dispondo da infraestrutura que lhes permitirá a prestação dos serviços correlatos”, ao passo que “os pequenos operadores serão alijados do mercado”. Por fim, sustenta “a necessidade de resguardo ao princípio da impessoalidade para escolha dos futuros autorizatários, tendo-se em vista (...) a situação de desigualdade gerada pela nova lei relativamente aos prestadores admitidos sob a vigência do regime anterior”.

A Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) reitera a argumentação da Associação NEOTV quanto à necessidade de se emprestar interpretação conforme a Constituição ao art. 29 da Lei no 12.485/11 para que a outorga de autorizações para prestação do SeAC seja precedida de certame licitatório.

Art. 31. As prestadoras do serviço de acesso condicionado somente poderão distribuir conteúdos empacotados por empresa regularmente credenciada pela Ancine, observado o § 2o do art. 4o desta Lei.

§1o As prestadoras do serviço de acesso condicionado deverão tornar pública a empacotadora do pacote por ela distribuído.

§2o A distribuidora não poderá ofertar aos assinantes pacotes que estiverem em desacordo com esta Lei.

Segundo o Partido Democratas, “o regramento viola frontalmente o art. 220 da Constituição, que estabelece a inexistência de qualquer restrição para o setor”, ao passo que o dispositivo “simplesmente impede as prestadoras de serviço de acesso condicionado de veicular seus programas livremente”, restringindo “sobremaneira as liberdades de expressão, de comércio e de contratar”. Aduz ainda que “as prestadoras de serviço de acesso condicionado são sustentadas de acordo com os interesses de seus consumidores diretos, que pagam para desfrutar dos programas que lhes satisfaçam, ou seja, são os consumidores que determinam o conteúdo da programação da comunicação audiovisual de acesso condicionado”.

Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

(...)

§2o A cessão às distribuidoras das programações das geradoras de que trata o inciso I deste artigo será feita a título gratuito e obrigatório.

(...)

§13. Caso não seja alcançado acordo quanto às condições comerciais de que trata o § 12, a geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, exigir que sua programação transmitida com tecnologia digital seja distribuída gratuitamente na área de prestação do serviço de acesso condicionado, desde que a tecnologia de transmissão empregada pelo distribuidor e de recepção disponível pelo assinante assim o permitam, de acordo com critérios estabelecidos em regulamentação da Anatel.

§14. Na hipótese de que trata o §13, a cessão da programação em tecnologia digital não ensejará pagamento por parte da distribuidora, que ficará desobrigada de ofertar aos assinantes a programação em tecnologia analógica.

Segundo o DEM, o art. 32, §§ 2o, 13 e 14, da Lei no 12.485/11, ao impor a disponibilidade gratuita de canais de programação de distribuição obrigatória, configuraria “violação à livre iniciativa das empresas de radiodifusão na condução de seus negócios”, além de ultrajar “os direitos do autor insculpidos no art. 5o, inc. XXVII, da Constituição e a livre iniciativa prevista no art. 170, caput, da Lei Maior”. Isso porque as empresas de radiodifusão não poderiam cobrar das empresas atuantes na comunicação de acesso condicionado pela entrega de conteúdo por elas gerado, ao passo que “esses canais poderão ser cobrados dos assinantes pelas empresas que prestam o serviço de acesso condicionado, conforme disposto no art. 33, inc. VI, da referida lei”.

A Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) questiona os mesmos dispositivos com base em fundamentos idênticos aos já apresentados pelo Partido Democratas. Assevera a ABRA que, pela dicção legal, “as empresas de radiodifusão deverão disponibilizar gratuitamente um conteúdo que é por elas produzido ou adquirido onerosamente (...)”, de sorte que “os custos por elas arcados na produção/aquisição desse conteúdo simplesmente não serão ressarcidos pelas prestadoras de serviço de acesso condicionado (...)”. Aponta ainda que “as empresas de radiodifusão têm direito autoral (CF, art. 5o, XXVII) sobre o conteúdo por elas gerado, e não podem ser obrigadas a disponibilizar tal programação de forma gratuita”. Por fim, alega que “a imposição do fornecimento obrigatório de canais viola a livre iniciativa das empresas de radiodifusão”, uma vez que “estas companhias estarão obrigadas a celebrar relações jurídicas em termos extremamente desvantajosos, financiando, em alguns casos, as próprias atividades das prestadoras de serviços de acesso condicionado”.

Art. 36 A empresa no exercício das atividades de programação ou empacotamento da comunicação audiovisual de acesso condicionado que descumprir quaisquer das obrigações dispostas nesta Lei sujeitar-se-á às seguintes sanções aplicáveis pela Ancine, sem prejuízo de outras previstas em lei, inclusive as de natureza civil e penal:

I - advertência;
II - multa, inclusive diária;

III - suspensão temporária do credenciamento;
IV - cancelamento do credenciamento.
§1o Na aplicação de sanções, serão considerados a

natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para os assinantes, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica, entendida como a repetição de falta de igual natureza após decisão administrativa anterior.

§2o Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.

§3o A existência de sanção anterior será considerada como agravante na aplicação de outra sanção.

§4o A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser inferior a R$ 2.000,00 (dois mil reais) nem superior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para cada infração cometida.

§5o Na aplicação de multa, serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

§6o A suspensão temporária do credenciamento, que não será superior a 30 (trinta) dias, será imposta em caso de infração grave cujas circunstâncias não justifiquem o cancelamento do credenciamento.

Quanto ao art. 36 da Lei no 12.485/11, afirma o DEM que o dispositivo “confere à ANCINE poder de punir a prática da livre expressão, sempre que a empresa que exerce as atividades de programação ou empacotamento descumprir qualquer das obrigações dispostas na referida Lei”. Sustenta que, “do ponto de vista constitucional, não acumula a ANCINE competência pra negar tal cadastramento [referindo-se ao credenciamento das empresas programadoras e empacotadoras previsto no art. 12 da Lei] e muito menos suspender ou cassar uma programadora ou empacotadora”.

Aponta que se trata “de perigoso precedente admitir a ‘cassação’ de um canal de programação de televisão por assinatura”, sobretudo se considerado que, mutatis mutandis, “a cassação de uma estação de radiodifusão apenas ocorre por sentença judicial (art. 223, § 4o da CF) e a não renovação de uma outorga exige um quórum qualificado do Congresso Nacional (art. 223, § 2o da CF)”. Defende que se em matéria de “televisão aberta” o ordenamento impõe “severas restrições” à cassação das outorgas para prestação do serviço, “tanto pior quando se tratar de programação e empacotamento de televisão por assinatura, atividades não sujeitas a outorgas públicas”.

Art. 37. Revogam-se o art. 31 da Medida Provisória no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei no 8.977, de 6 de janeiro de 1995.

§1o Os atos de outorga de concessão e respectivos contratos das atuais prestadoras do Serviço de TV a Cabo - TVC, os termos de autorização já emitidos para as prestadoras do Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal - MMDS e do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite - DTH, assim como os atos de autorização de uso de radiofrequência das prestadoras do MMDS e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA, continuarão em vigor, sem prejuízo da adaptação aos condicionamentos relativos à programação e empacotamento previstos no Capítulo V, até o término dos prazos de validade neles consignados, respeitada a competência da Anatel quanto à regulamentação do uso e à administração do espectro de radiofrequências, devendo a Agência, no que couber, adequar a regulamentação desses serviços às disposições desta Lei.

(...)

§5o Não serão devidas compensações financeiras às prestadoras dos serviços mencionados no § 1o nos casos de adaptação de outorgas de que trata este artigo.

§6o Até a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações de outorgas, de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1o para prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado imediatamente após a aprovação do regulamento, que conterá os critérios de adaptação.

§7o Após a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado pela Anatel, só serão admitidas renovações e transferências de outorgas, de controle, renovações de autorização do direito de uso de radiofrequência, alterações na composição societária da prestadora ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1o para prestadoras que adaptarem seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado.

(...)

§ 11 As atuais concessões para a prestação de TVA cujos atos de autorização de uso de radiofrequência estejam em vigor, ou dentro de normas e regulamentos editados pela Anatel, até a data da promulgação desta Lei, poderão ser adaptadas para prestação do serviço de acesso condicionado, nas condições estabelecidas nesta Lei, permanecendo, neste caso, vigentes os atos de autorização de uso de radiofrequência associados pelo prazo remanescente da outorga, contado da data de vencimento de cada outorga individualmente, não sendo objeto de renovação adicional.

O Partido Democratas impugna os parágrafos 6o e 7o do artigo 37 da Lei no 12.485/11 por imporem “dificuldades para a continuidade da prestação das atividades das empresas mencionadas no parágrafo 1o desse mesmo art. 37 caso não haja a integral migração para o serviço de acesso condicionado”. Aduz que a regra enseja “uma alteração no regime jurídico contratual firmado pela administração com esses prestadores, pelo que a inconstitucionalidade do dispositivo decorre da violação ao princípio da segurança jurídica contido no artigo 5o, inciso XXXVI, bem como da violação ao princípio da moralidade presente no caput do art. 37, todos da Constituição da República”.

Especificamente quanto ao art. 37, §5o, da Lei no 12.485/11, o DEM afirma que a previsão normativa violaria “o postulado constitucional do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos”, na medida em que “determina que não serão devidas compensações financeiras pela migração dos atuais concessionários prestadores de serviço (esses prestadores de serviço estão discriminados no § 1o do art. 37, são eles: TV a Cabo – TVC, Distribuição de Canais Multiponto Multicanal – MMDS e Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite – DTH, Serviço Especial de TV por Assinatura - TVA) para o serviço de acesso condicionado”. Em seguida, aponta o Partido requerente que “é necessário que, em cada caso, se examine a eventual ocorrência de prejuízos aos prestadores de serviços pela alteração no regime jurídico” e, “caso efetivamente ocorra (sic) danos, desequilibrando a relação contratual, a compensação financeira deve ocorrer”.

A Associação NEOTV também questiona a constitucionalidade do art. 37 da Lei no 12.485/11, notadamente dos §§1o, 5o, 6o, 7o e 11, que estabelecem diversas regras de transição relativas às prestadoras de TV a Cabo (TVC), Serviços Distribuição de Canais Multiponto Multiponto Multicanal (MMDS), de Serviços de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH), bem como referente às autorizatárias de uso de radiofrequência nas modalidades MMDS e TVA. Segundo a entidade autora, os dispositivos violam “o art. 5o, XXXVI (princípio da proteção à confiança enquanto expressão do postulado da segurança jurídica) e art. 37, XXI (equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos), ambos da Constituição Federal”.

Especificamente sobre os §§1o e 11 (que vedam a renovação das outorgas para a prestação de TVA e MMDS via radiofrequência após o encerramento do prazo das licenças vigentes), a associação afirma que as atuais prestadoras do serviço “confiaram no regime normativo e nos atos de outorga que regiam as suas atividades, especialmente no que se refere ao decreto n. 95.744, que prevê o prazo de 15 (quinze) anos para a exploração de TVA, contemplando, ainda a possibilidade de renovação desse prazo”. Este fato daria ensejo ao surgimento de legítima expectativa a propósito da renovação de suas outorgas, especialmente quanto às autorizações de Serviços de TVA.

Aponta ainda que, “embora as concessões/autorizações de TV a Cabo, MMDS, DTH e TVA permaneçam válidas até o encerramento do prazo atual, várias adaptações serão necessárias, sob pena de impedirem-se alterações contratuais e societárias, nos termos do art. 37, §§6o e 7o, da Lei no 12.485/11”. Segundo a Associação NEOTV, estaria “muito clara a intenção do legislador de simplesmente inviabilizar as atividades destas entidades, coagindo-as a migrar imediatamente para a nova modalidade de serviço”. A tudo isso se soma a arguição de inconstitucionalidade do art. 37, §5o, da Lei no 12.485/11, a qual “reside na vedação à incidência, em cada caso concreto, do postulado do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos”, quando, em verdade, deveria se verificar, em cada hipótese fática, se houve ou não prejuízos suscetíveis de reparação. “Não se pode e não se deve admitir, contudo, que o legislador simplesmente proscreva a possibilidade de ressarcimento, sem ater-se a circunstâncias fáticas que se façam presentes em cada hipótese”.

A Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) reitera a argumentação da Associação NEOTV quanto à inconstitucionalidade do regime de transição criado pela Lei no 12.485/11, em especial no que se refere aos §§ 1o, 5o, 6o , 7o e 11 do art. 37 do diploma impugnado.

A Associação Brasileira de Televisão por Assinatura em UHF (ABTVU) também questiona a validade jurídica dos art. 37, §§ 1o e 11, da Lei do SeAC. Segundo a entidade, os aludidos dispositivos seriam inconstitucionais porque “impedem a renovação dos atuais atos de autorização do uso de radiofrequência de TVA, mesmo depois das altas despesas em equipamentos a que as empresas são obrigadas a investirem para se adaptarem ao novo sistema”, ao mesmo tempo em que, “na prática, obrigam as empresas de TVA à imediata migração para o sistema SEAC, antes mesmo do término das atuais outorgas”. Nesse cenário, violariam a segurança jurídica e trairiam a confiança legítima do particular em suas relações com o Poder Público (CRFB, art. 5o, XXXVI). Nas palavras da ABTVU, “essa imposição para migração de um sistema para o outro, à custa de elevados investimentos pelas empresas privadas e sem a contrapartida da possibilidade de renovação das concessões de uso de radiofrequência é absolutamente injusta conquanto (sic) desproporcional”.

Em 29/06/2012, determinei a aplicação do art. 12 da Lei no 9.868/99 aos feitos, visando ao julgamento definitivo do mérito das demandas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Em todas as ações diretas sob julgamento, a Câmara dos Deputados prestou informações atestando que a Lei no 12.485/11, fruto do PL no 29/2007, fora processada “dentro dos estritos trâmites constitucionais e regimentais inerentes à espécie”. O Senado Federal também acostou aos autos relatório com a síntese da tramitação legislativa do ato normativo vergastado, afirmando sua compatibilidade formal e material com a Constituição da República.

A Presidência da República, por intermédio da Consultoria-Geral da União, rebateu as arguições de inconstitucionalidade ventiladas em todas as quatro ações diretas sob julgamento. Segundo as informações prestadas pelo Poder Executivo, “não se vislumbra qualquer vício de constitucionalidade relativamente às disposições hostilizadas da Lei no 12.485/2011”, na medida em que “o legislador ordinário apenas atendeu às diretrizes inseridas nas normas programáticas estatuídas na Constituição, no capítulo da Comunicação Social”.

A Advocacia-Geral da União, em cumprimento ao art. 103, §3o, da Constituição, apresentou manifestação em defesa da constitucionalidade da Lei no 12.485/11. Eis a ementa do respectivo parecer:

Telecomunicações. Serviço de acesso condicionado. Dispositivos da Lei n° 12.485/11, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado. Não caracterizado o suposto vício formal por ofensa à iniciativa privativa do Presidente da República para dispor sobre organização administrativa e criação de órgãos da administração pública federal. Ausência de violação ao direito de liberdade de comunicação e expressão (artigos 5°, inciso IX, e 220 da Constituição Federal), à garantia de proteção aos direitos do consumidor (artigos 5°, inciso XXX//, e 170 da Constituição da República) e aos demais dispositivos constitucionais suscitados como parâmetro de controle. Manifestação no sentido da improcedência do pedido formulado na presente ação direta.

A Procuradoria-Geral da República, na qualidade de fiscal da lei, pronunciou-se pela improcedência dos pedidos deduzidos em todas as quatro ações em julgamento. Confira-se a ementa da manifestação subscrita pelo Parquet federal:

Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de medida cautelar. Lei no 12.485/2011. Comunicação audiovisual de acesso condicionado. Intervenção do Estado no domínio econômico, Exercício do poder regulatório (art. 175 e 223, CR). Serviço Público de telecomunicações audiovisuais (art. 21, XI, CR). Promoção da cultura nacional (art. 215, CR). Pluralismo e diversidade no acesso à informação como dimensão positiva da liberdade de expressão (art. 5o, IX, CR). Direitos à livre iniciativa e concorrência (art. 170, caput e IV, CR). Preservação do núcleo essencial. Proteção aos direitos dos consumidores (art. 5o, XXXI, e 170, VI, CR). Ausência dos requisitos da plausibilidade do direito e do perigo na demora. Parecer pelo indeferimento da cautelar e pela improcedência do pedido.

Em razão da complexidade técnica que perpassa boa parte das arguições de inconstitucionalidade ventiladas nas presentes ações diretas, convoquei Audiência Pública no afã de receber esclarecimentos sobre o tema por parte de especialistas no setor, entidades reguladoras e representantes da sociedade civil diretamente envolvidos com a concepção e aplicação da Lei no 12.485/11.

A Audiência foi realizada nos dias 18 e 25 de fevereiro de 2013, contando com a participação de trinta expositores, o que permitiu o aporte de valiosos subsídios técnicos para esta Suprema Corte, bem como viabilizou a ampla pluralização do debate jurídico em questão.

Após a realização da Audiência, a entidade Intervozes – Coletivo Brasil de Comunicação Social foi admitida, na qualidade de amicus curiae, nas ADI’s nos 4.747 e 4.756. Também a Associação NEOTV e a Associação Brasileira de Radiodifusores tiveram pleito análogo deferido na ADI no 4.923.

É o relatório, cuja cópia deverá ser encaminhada aos Ministros deste Supremo Tribunal Federal, na forma da lei (art. 9o, caput, da Lei no 9.868/99).

Relatório ADIs 4.679, 4.747, 4.756 e 4.923

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