Juliana Matias
A Procuradoria-Geral da República (PGR) ingressou na última segunda-feira (22/11) com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) no Supremo Tribunal Federal (STF) em face de não ter o Congresso, até hoje, tornado “plenamente efetiva” a previsão constitucional que impõe ao legislador o dever de criminalizar “qualquer” prática de racismo com pena de reclusão.
Embora aponte como válida a iniciativa da PGR, Irapuã Santana, doutor em Direito pela UERJ e advogado da Educafro, teme que a ADO traga insegurança jurídica às empresas que realizam contratações por meio de ações afirmativas voltadas para a população negra. “A tentativa de criar um dispositivo de reparação às minorias não deve desestimular ações afirmativas positivas”, ressalta.
A Educafro pedirá para ingressar como amicus curiae para que a ADO exclua da hipótese penal as ações afirmativas positivas. “A ideia é tentar dialogar, fazer uma composição da ação e compatibilizar interesses. É preciso mostrar que, sem o detalhamento, a ADO pode soar como um retrocesso”, afirma Santana. (Leia a íntegra da inicial da ADO)
Irapuã Santana também explica que a adequação da ação pode ser feita pela própria PGR, por meio de uma petição superveniente, ou pelo STF, ao adaptar positivamente o entendimento já existente da Lei de Cotas (Lei 12.990/2014). “O cerne da discriminação é prejudicar alguém pela origem, as ações afirmativas não têm esse caráter”, destaca.
A PGR aponta que a Lei 7.716/1989 tipificou como racismo a conduta de “quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências”. Mas, deixou de fixar pena de reclusão nestes casos, prevendo, apenas, como punições, multa e prestação de serviços à comunidade.
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Para a PGR, em respeito à Constituição, o Congresso Nacional deve criar lei que estabeleça a pena de reclusão para quem cometer o crime de racismo ao incluir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia no recrutamento para vagas de empregos, cujas atividades não justifiquem essas exigências.
Para o PGR, ao não introduzir a previsão legal de reclusão para autores desse crime, o legislador reduziu de forma “arbitrária e injustificada” o nível de proteção do direito fundamental à não discriminação, exigido constitucionalmente. Como consequência, verifica-se uma infração ao princípio da proporcionalidade, que é um dos fundamentos do devido processo legal previsto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal.
O procurador-geral também argumenta que o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão “pressupõe a existência de uma norma constitucional cuja efetividade dependa de adoção de medida por parte de poder da República ou órgão da Administração Pública”. Nesse caso, o pedido é para que a Suprema Corte considere o caráter obrigatório da sujeição do crime de racismo à pena de reclusão, estabelecendo um prazo razoável ao Congresso para que delibere e aprove lei federal que comine pena de reclusão à conduta tipificada na lei questionada.
