Guilherme Mendes
Salvatore “Sammy” Gravano tem nome de mafioso porque era um mafioso. O novaiorquino de ascendência italiana chegou ainda jovem à cúpula da família Gambino, uma das cinco famílias que comandavam o crime organizado nos EUA. Mas em 1991, para se livrar da acusação de 19 assassinatos, “Sammy The Bull” (Sammy, O Touro), como era conhecido, rompeu a omertà, o pacto de silêncio que envolve a máfia, e testemunhou para o governo americano contra diversos líderes de facção, inclusive o líder dos Gambino e seu então chefe, John Gotti. O caso se tornou simbólico para o declínio de uma das maiores facções mafiosas dos EUA, que não deixou de existir, mas jamais se recuperou do baque.
A sistemática americana de assumir a culpa, testemunhar e apresentar provas em troca de redução ou mesmo perdão da pena, conhecido como “plea bargaining” pode se tornar algo mais corriqueiro também no sistema penal brasileiro. No projeto de lei anticrime, apresentado pelo Ministro da Justiça Sergio Moro ao Congresso Nacional, há um lote de alterações definidas como “medidas para introduzir soluções negociadas no Código de Processo Penal e na Lei de Improbidade”.
A maioria destas mudanças, que devem ser analisadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, procura introduzir no ordenamento penal brasileiro uma etapa anterior ao julgamento. Pelo novo texto — a ser inserido como um futuro artigo 28-A do Código de Processo Penal (CPP) — o Ministério Público poderá oferecer acordo para que, em troca da confissão da infração, o órgão se abstenha de oferecer denúncia.
Para que esta cooperação ocorra, uma série de requisitos terão de ser cumpridos: o réu não pode ser reincidente, nem ter cometido crime cuja pena máxima exceda quatro anos e cuja ação não contenha violência grave ou ameaça. Além disso, o acordo, firmado pelas partes perante um juiz, tem que ocorrer de maneira voluntária pelo acusado, que deve estar acompanhado de seu defensor; ele também terá de renunciar aos bens que foram fruto do crime; prestar parte do tempo da pena em serviços comunitários e destinar dinheiro a entidades públicas ou de interesse social. Caso a parte não aceite o acordo, o juiz remeterá os autos ao MP, que poderá oferecer a denúncia ou complementar investigações.
O JOTA ouviu professores, advogados e investigadores para entender qual a profundidade e a efetividade do plea bargain, tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos. A nova legislação, umas das promessas de campanha do governo Bolsonaro, é parte de uma mudança esperada no processo penal brasileiro, mas que ainda gera desconfiança.
O plea bargain da common law
O texto brasileiro tem influência clara do modelo americano. Apesar do protagonismo da conversão de Sammy The Bull a colaborador do governo, a história de colaboração premiada com as autoridades remonta aos tempos de colônica britânica.
No julgamento das bruxas de Salem, em 1692, os oficiais ofereciam a vida para as mulheres que confessassem ser bruxas, e a execução às que não se entregassem. Apesar do exemplo notório, os casos americanos só receberam o devido regramento legal no século XX, e hoje se tornaram parte vital do processo penal.
“Nos Estados Unidos de hoje, seria praticamente impossível levar todos os casos a julgamento com os recursos disponíveis ao sistema de Justiça criminal”, avalia a Jenia Iontcheva Turner, professora de Direito Penal Southern Methodist University (SMU). “Então algum tipo de plea bargain é necessário para resolver casos”.
Os dados mais recentes do Bureau of Justice Statistics (BJS), corroboram este argumento: entre 2011 e 2012, 97% dos julgamentos criminais no sistema de Justiça Federal foram concluídos com o guilty plea, que é a confissão de culpa do réu em troca de uma pena menor. Na Justiça Estadual (cujos dados mais recentes são de 2004), 95% dos casos foram concluídos desta forma.
Em efeitos práticos, isto evita a constituição de júris populares: nos dados de 2012 do BJS, 1.980 casos no sistema federal de Justiça americano utilizaram a sistemática de julgamento, contra 85.640 casos em que houve a confissão de culpa.
A professora de Direito Penal reconhece que a estratégia é controversa, mesmo dentro da lógica americana. “Talvez a crítica mais significativa que se faça ao plea bargain é o excesso de penas e de redução de penas que são negociadas, o que pode levar inocentes a abrir mão do direito deles a um julgamento”, apontou. Jenia, que estuda o tema e inclusive é autora de um livro sobre o tema, Plea Bargaining Across Borders, de 2009.
Com a falta de transparência sobre como a pena pode ser aplicada após a confissão de culpa, a especialista pesa os prós e contras da proposta. “Enquanto há várias vantagens, como as atualmente praticadas nos EUA, o dispositivo do plea bargain permanece problemático”, pontuou. “Na Inglaterra, por exemplo, a minoração da pena ao se declarar culpado não pode ser maior que um terço da da pena esperada no processo. É importante que seja uma colaboração transparente e informada”, considera Jenia.
Por isso, a entrada do dispositivo na legislação brasileira parece uma missão complicada.”O plea bargain é um instrumento muito diferente da nossa cultura jurídica, da nossa tradição e do nosso sistema jurídico, que é o civil law”, diz o sócio de prática penal empresarial do Mattos Filho, Rogério Taffarello. O advogado, que é ex-diretor do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), lembra que inclusive alguns países da common law não celebram uma quantidade tão grande de acordos penais quanto os Estados Unidos.
“Não é possível colocar uma ferramenta tão diferente no nosso sistema sem um amplo debate, coisa que é difícil ver no Brasil e que não parece estar acontecendo”, ponderou Taffarello. “Alguns dos principais atores desta discussão na arena política não parecem estar dispostos a ouvir”.
No Brasil, apreensão e expectativa
A hipótese da aplicação do plea bargain no Brasil gerou certo alvoroço nas esferas de acusação e de defesa de um processo judicial. Tanto criminalistas como membros do Ministério Público ouvidos pelo JOTA analisaram o texto enviado para o Congresso — e chegaram a conclusões opostas sobre sua efetividade.
Para Gustavo Badaró, professor titular de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), o texto tem falhas de redação e de aplicação legal. “O plea bargain é uma técnica de resolução de conflitos. Não significa, necessariamente, que ela é uma técnica de decisão justa”. Uma decisão justa, afirma Badaró, pressupõe provas de que os fatos se passaram como ocorreu, enquanto técnicas como a do plea bargain aceitam um simples acordo para colocar um ponto final no processo.
“Estes acordos, na prática, significam que, se a pessoa confessar o crime, ela vai para a cadeia, com uma pena reduzida. Houve aí uma evolução civilizatória de três séculos para que ‘confessar’ deixasse de ser a rainha das provas e que a pessoa fosse condenada simplesmente por ter confessado”, pondera Badaró.
Davi Tangerino, professor da FGV Direito SP, considera que o projeto de lei não resolve uma falha estrutural do processo penal brasileiro. “Hoje há uma disparidade de armas enorme, em prol do Ministério Público, já que os promotores têm uma capacidade de produção de provas superior”, diz o professor, que também é sócio do Davi Tangerino e Salo de Carvalho Advogados. “O Ministério Público pode simplesmente oficiar uma série de órgãos e obter uma série de informações que a defesa não tem”.
Como qualquer outro negócio justo, as partes têm que ter uma igualdade de armas que não temos no Brasil.
Mas não é este o único problema apontado por Tangerino. A Defensoria Pública, argumenta, não teria braço para cuidar de tantos casos. “Em um país cujo déficit de capacidade de defesa é tão alto, qual é a paridade de armas que um acordo destes teria?”, questiona. “Mesmo as Defensorias do Rio de Janeiro e de São Paulo teriam condições de, além de tudo o que têm de fazer, celebrar acordos?”. O cenário, argumenta, será o de um réu desassistido ou muito formalmente assistido, que por medo de um resultado pior acabará aceitando o acordo.
“O sistema precisa de reforma, e isso é evidente, porque as falhas que nosso processo penal têm gritam muito alto”, analisa o advogado Renato Dilly, sócio do Arrieiro & DIlly Advogados. O advogado também demonstra certo ceticismo em relação ao texto enviado ao Congresso. “A medida não é eficaz, ou seja, não resolverá o problema da criminalidade”.
Em sua análise, a medida pode ter, como efeito colateral, o aumento no número de prisões no Brasil — uma vez que o mecanismo pode gerar a intimidação de um inocente. O dilema pode ser visto como uma analogia aos que viveram nos tempos das bruxas de Salem: se um indivíduo é detido e se submete ao devido processo legal, ele poderá considerar mais vantajosa uma colaboração com as autoridades e ter sua pena reduzida — quando, na verdade, esta pena não deveria sequer ser aplicada.
Já pelo lado do Ministério Público, a expectativa é oposta. “Internacionalmente, a possibilidade do plea bargain se tornou eficiente no mundo todo”, avalia Marcio Sérgio Christino, procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo.
“É uma ferramenta que vem em boa hora. É a grande solução, ou a melhor solução, para desafogar a nossa Justiça Criminal”
O entendimento do membro do Ministério Público paulista é o de que a “defesa técnica” do acusado deverá guiá-lo para o melhor acordo possível entre as partes, para que se suavize ao máximo os efeitos da pena. “O plea bargain não é uma obrigação, é uma opção”, frisou.
O raciocínio é rebatido por Tangerino. “Este raciocínio aposta que, toda vez que ele estiver para oferecer uma denúncia, ele vai conseguir a condenação, e isso não é verdade”, argumenta. Para isto, o advogado lembra dos dados do Bureau of Justice Statistics, o serviço de dados da Justiça americana: “nos Estados Unidos, 97% dos casos são resolvidos por acordo nos Estados Unidos. Mas, daqueles 3% que vai a julgamento, majoritariamente o Ministério Público perde”.
Nem todos os que criticam a lei são contrários à aplicação da proposta na legislação brasileira. “Eu não sou contra o princípio da barganha, mas ela, como está no pacote, está numa forma açodada, com má técnica, com erros de digitação”, reitera Badaró. “Acho que é preciso debater bastante o tema com a sociedade. Vamos ter que acabar admitindo alguma forma de barganha, mas não a que foi proposta. Tem que ser com mais restrição, e com maiores controles”.
Nas altas cortes
Advogados apontam que, caso o projeto de lei seja aprovado e o presidente promulgue estas mudanças do CPP, as primeiras provocações às cortes superiores do Judiciário brasileiro deverão aparecer. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se debruçará sobre teses relativas ao próprio Código, supostas violações aos direitos constitucionais serão analisadas pelo Supremo Tribunal Federal.
“Todo mundo que responde a um processo penal tem o direito a se defender. E o dispositivo acaba por impedir isso, tomando uma investigação policial como verdade”, argumenta Renato Dilly. O advogado lembra da própria delação premiada: com suas características muito próximas do que viria a ser o plea bargain, o dispositivo também vem sendo judicializado e tem a sua jurisprudência ainda em formação.
No caso americano, Jenia se limita a afirmar que a Suprema Corte do país tem tomado uma atitude de não intervir nos acordos. Essa jurisprudência permitiu o que ela considera ser uma continuidade de abusos desta prática – ao contrário de outras jurisdições, que optaram por uma intervenção maior sobre estes casos.
A professora recomenda que o Brasil não se espelhe em apenas um modelo internacional. “Não são apenas os Estados Unidos que usam o plea bargain. Inglaterra e Alemanha tentaram regular a prática de maneira mais contundente do que os americanos”, diz a professora. “Vale a pena olhar para diferente modelos e escolher o que melhor se encaixa com o sistema criminal brasileiro, assim como quais regulamentações dão as melhores garantias e resultados mais justos e acurados, enquanto provém um processo eficiente”.
Rogério Taffarello concorda que há aspectos em que o sistema pode ser benéfico. “Introduzido com cuidado — e não me parece ser o que está acontecendo –, o plea bargain pode ser útil para algumas situações”. A proposta, em alguns casos, pode significar a diminuição da judicialização. “Mas o acusado nunca terá tido contato com um defensor público até então”, conclui, “e ninguém parece estar preocupado com isso”.