Guilherme Pimenta

O advogado André de Almeida, sócio Almeida Advogados, responsável por ingressar com a ação de classe (class action) contra a Petrobras na Justiça dos EUA, acabou de protocolar uma <a href="http://publicador.jota.info/wp-content/uploads/2017/12/A%C3%A7%C3%A3o-Civil-Publica-AIDMIN-X-Petrobr%C3%A1s_vfinal-limpa.pdf" target="_blank" rel="noopener">Ação Civil Pública (ACP)</a> no Judiciário paulista pedindo o mesmo ressarcimento a quem comprou ações da estatal na B3 (bolsa de valores brasileira) e viu seu patrimônio prejudicado pelos impactos da operação Lava Jato na cotação dos ativos.
Em entrevista ao JOTA, Almeida explicou que, nos Estados Unidos, a class action está na fase em que o tamanho da classe que será beneficiado pelo ressarcimento é decidido. No Brasil, com o processo ainda em fase inicial, aguarda-se manifestação do Ministério Público.
Segundo ele, a juíza Lúcia Caninéo Campanhã, da 6ª Vara Cível de São Paulo, "tem a principal ação do país nas mãos". "Não é justo que a empresa indenize alguns acionistas e outros não pelo fato que alguns estão em uma jurisdição e outros em outra", falou.
Sobre não ter pedido ressarcimento pela via da arbitragem, conforme determina o estatuto da empresa, André de Almeida critica a cláusula arbitral da Petrobras, afirmando que é "um contrabando".
"Essa regra não estava presente quando foi feita o IPO (abertura de capital na bolsa), então a regra não pode mudar no meio do caminho. Se eu sou acionista e a empresa muda a regra, ela não pode me afetar", criticou.
Leia a entrevista na íntegra:
Qual o estado da class action movida contra a Petrobras nos EUA? Está suspensa? Aguarda alguma decisão?
Em 5 de dezembro, entramos com a primeira e única class action contra a Petrobras. Estou escrevendo um livro sobre isso. O título é a “Maior Ação Judicial do Mundo”. Fiz um paralelo com relação às delações premiadas. A class action nasceu na economia americana, e ela visa proteger a sociedade, que foi prejudicada por algum ato corporativo. A class action no mercado de capitais visa proteger o minoritário, que foi prejudicado por atos. Quando vi que diretores e pessoas da alta hierarquia da empresa estavam envolvidos em questões relacionadas a falhas de gestão corporativa, a minha preocupação era com o acionista. As ações tinham um certo valor e, depois que foi identificado os atos de corrupção, elas estavam valendo frações daquilo. Então houve perda de valor econômico. Vendo essa situação, busquei a class action para reparação de danos.
Ela foi vista com muita resistência por advogados daqui.
Foi vista com reticência pelo mercado brasileiro porque ninguém conhecia esse instituto, e advogado é um tipo meio conservador. A resposta é que tenho aos críticos é que ela foi aceita pelo Judiciário americano, várias etapas processuais que poderiam matar a class action foram vencidas, e a ação está hoje num momento que se define o tamanho da classe. Os fatos são indefensáveis, que a empresa passou por uma fase de inobservância de governança corporativa. Estão avaliando quantos acionistas vão se beneficiar, depois de muitos recursos da Petrobras.
Quem será indenizado?
É uma ação que significa “opt-out”. Todo mundo será indenizado, ao menos que as pessoas queiram sair dela. Caso a pessoa silencie, ela é parte. Alguns fundos, que têm visão, decidem sair da ação para litigarem em paralelo, para receber mais do que receberiam na class action, as chamadas individual claims, e elas estão lá porque a class action é forte. 19 ações individuais foram impostas, e a Petrobras tem fechado acordos nessas ações. Há dinheiro reservado para outros acordos. E é claro que ninguém gasta dinheiro com acordos por paz na consciência, mas sim porque sabe que perderá o processo, ainda que não admita a culpa. E esse movimento é para gastar no momento certo com a class action. Fico feliz pois qualifica toda uma carreira jurídica voltada ao mercado societário e de capitais. Aos 20 anos de advocacia, me deram a sorte de capitanear essa ação interessantíssima do ponto de vista jurídico e econômico.
Esperei um tempo para que a class action caminhasse e a Petrobras começasse a fazer acordos, e aí levo ao Judiciário brasileiro o mesmo dilema: os mesmos atos que fazem a Petrobras gastar dinheiro nos EUA são os atos que não a fazem gastar dinheiro no Brasil. E aí entro com a ACP representando todos que compraram ações na Bovespa e quero que seja estendido a eles o benefício de receber os valores ofertados foram do Brasil. Algo muito sutil, razoável. Então a class action e ACP estão coladas. A linguagem é a mesma. Tendo demonstrar ao Judiciário que o mesmo réu não pode ter tratamento diferente em duas jurisdições, pois em uma a Petrobras em medo de ser condenado e em outra não, tanto que recorreu sobre o tamanho da classe até a suprema corte americana.
Qual foi o prejuízo que os atos de corrupção da Petrobras causaram aos investidores?
Esse cálculo é difícil de ser feito, mas eu faço o seguinte: a Petrobras chegou a valer 300 bilhões de dólares, às vésperas da emissão de ações em 2010. Hoje, vale algo em torno de 30 bilhões de dólares, ou seja, um décimo do que chegou a valer. O período da ação de classe vai da IPO até 2014, quando propus a ação. Não é que se a pessoa investiu 10 dólares e passou a ter 1, ela deva receber 9, pois esses 9 não foram resultado da má gestão corporativa. Então entra um cálculo econômico que será feito no final do processo. Ou seja, 270 bilhões de dólares foi o tamanho total da perda nos EUA.
Qual a metodologia para fazer esse cálculo?
São várias questões a serem analisadas. No Brasil, verifica-se que 5% dos preços dos contratos eram superfaturados. Outra metodologia é o valor da ação, vendo quanto valem as empresas de Petróleo no mundo e quando vale a Petrobras e comparar as oscilações de uma e de outra. 
No final, independentemente de quanto seja a perda, existem os danos punitivos, outra coisa que não existe na cultura jurídica brasileira. Isso é quando a empresa causa dano a alguém, além de reparar o dano, é a ordem do juiz feita para que a empresa pague o valor adicional ao lesado, significativo, para que dê exemplo e não cometa o mesmo dano mais. Portanto, além da alta indenização, a Petrobras deve receber o dano punitivo. A indenização não é calculada somente no tamanho da perda, mas no tamanho da empresa.
Atualmente a Petrobras vai pagar valores elevados e acordos. E está fazendo isso com caixa da empresa. Na ACP, peço que o acionista brasileiro tenha o mesmo tratamento. O pedido é simples. A Petrobras tem que reservar o mesmo centavo ao brasileiro.
Qual sua percepção de temas de direito societário e mercado de capitais comparando a magistratura brasileira e a americana?
Nos EUA, os juízes são altamente qualificados. As ações relacionadas a mercado de capitais são federais lá. Há uma lei sobre isso. Como a bolsa americana está em NY, os dos EUA são preventos. Eles são altamente qualificados, que julgam somente ações de mercado de capitais, e conhecem a lei, assuntos como insider trading, class actions, manipulação ao mercado, gestão fraudulenta. O juiz da class action é brilhante, jovem, que dá agilidade ao processo. Lá existe uma especialização maior.
Falta especialização aos juízes brasileiros?
Não acho o Judiciário brasileiro ruim. Acho que há poucos contenciosos societários no Brasil. O acionista brasileiro acha que compra a ação e não faz mais nada. O americano vigia a empresa,  recebe relatórios, lê, vai às assembleias. Ele litiga mais. Ativismo minoritário é mais presente. Isso faz com que exista mais processos, até que o Judiciário entenda mais. A lei brasileira é claríssima, que a empresa tem que reparar o dano. A Petrobras que deu causa aos prejuízos.
Nos EUA, assembleias de acionistas tem 30 mil pessoas, acontecem em estádios de futebol americano, de beisebol. No Brasil, tem a diretoria, o acionista minoritário, dois ou três fundos e alguns gatos pingados. O ativismo minoritário ainda é muito precoce aqui. E isso fez com que a Petrobras fosse cobrada lá. Agora que houve uma falha de governança grave, resta a via judicial.
Como vocês fizeram para importar o instituto da class action, não previsto no ordenamento jurídico brasileiro, para uma Ação Civil Pública?
Eu ficava frustrado por não fazer o mesmo no Brasil, pois os beneficiários da class action serão os acionistas que compraram ações em Nova Iorque (por meio de ADR’s). Os brasileiros não serão beneficiados, e isso faz com que os acionistas brasileiros percam duas vezes, na medida em que foi prejudicado pela corrupção e também pela Petrobras usar o caixa da própria empresa para pagar acordos. No direito processual brasileiro não exista class action, mas aí estudamos e achamos a figura da Ação Civil Pública. Normalmente é o MP que ingressa com ACP. Mas associações também tem o condão para ingressar com ACPS, e aí identificamos a Associação de Investidores Minoritários (Aidmin).
Com a Ação Civil Pública brasileira, só serão ressarcidos os investidores que são associados à Aidmin?
Não é minha visão. Minha visão é que, como é uma ACP, e a associação tem o interesse geral, o resultado tem que ser compartilhado a toda sociedade brasileira. É uma questão territorial. Como a ação corre na Justiça estadual, ela tem abrangência no Estado. E nós iniciamos em São Paulo de propósito, pois a B3 está em SP, e todos que compraram ações estão em São Paulo, e os acionistas estão aqui, pois aqui está o mercado de capitais. Ou seja, um juiz de São Paulo, ou o Poder Judiciário paulista, tem nas mãos o destino da indenização de todos os acionistas da Petrobras no Brasil.
Por que vocês não optaram pela arbitragem, conforme é previsto no estatuto da empresa?
Por diversas razões. Sou fã da arbitragem, mas algumas questões impedem a arbitragem nesse caso. Primeiro que existe uma ilegalidade no estatuto da Petrobras. A cláusula arbitral não estava presente quando foi feita o IPO, então a regra não pode mudar no meio do caminho. Se eu sou acionista e a empresa muda a regra, ela não pode me afetar. 
Segundo, quando a Petrobras inseriu no estatuto da cláusula de arbitragem, ela fez de forma equivocada, pois não convocou uma assembleia de acionistas em que constava na ordem do dia que haveria votação para mudar esse item. Ela não deu chance para que o acionista exerça seu poder de voto. A cláusula arbitral, na minha visão jurídica, tem nulidade absoluta e sequer opera prescrição com relação a isso. Acho que a cláusula vale no estatuto quando nasce com a cláusula arbitral, e aí o acionista compra a ação sabendo das regras. Mas a Petrobras inseriu a cláusula de forma clandestina, quase um contrabando, no Congresso há os jabutis, e na Petrobras há os contrabandos societários, e não avisou os acionistas que faria.
E não há como admitir que a arbitragem na B3 seja imparcial. Primeiro, a Petrobras é a maior empresa brasileira. O presidente do conselho da Petrobras é o presidente da bolsa, que por sua vez é o órgão que se insere a câmara arbitral. Essas são questões que fazem a arbitragem ser o pior dos caminhos, além dos custos absurdos. Me parece o pior dos caminhos. Além da falta de transparência.
Há muita gente séria lá dentro, mas a transparência deixa a desejar, pois a B3 e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) silenciaram com relação às falhas de governança da Petrobras, e eu vou confiar que esses órgãos terão independência para julgar? Jamais. São coisas só do Brasil, então não me sujeito à arbitragem. 
Como o sr. avalia a alteração feita na lei das S.A em 2015, mais especificamente no art. 136-A, que dispõe:
A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45.
Assegurado o acionista dissidente. Para que ele seja dissidente, tem de ir à assembleia e divergir. Ou seja, ser convocado cujo o objeto é a inserção de cláusula arbitral. Se ele divergir, não concordar, ele pode se retirar. Tá correta a lei, apesar de não gostar. Mas a Petrobras não fez isso, não deu a capacidade de irem à assembleia e divergirem, e fez a alteração antes da lei. Se esse artigo fosse válido à época da cláusula, ainda assim seria nulo. 
Qual a principal tese jurídica da ACP?
Obrigação de indenizar. A tese de que a Petrobras cometeu ilícitos e atos que fraudaram o mercado, gerando prejuízo ao acionista, é inegável. A empresa valia um certo valor e deixou de valer devido a atos ilícitos. Com base nisso, vamos ao direito, considerando que a lei obriga quem causou o dano a reparar, e a Petrobras é obrigada. Por isso, fazemos um paralelo com a class action, demonstrando ao Judiciário brasileiro que não é justo que a empresa indenize alguns acionistas e outros não pelo fato que alguns estão em uma jurisdição e outros, em outra.
Como vocês avaliam o papel da CVM com relação aos casos ligados à Lava Jato?
Uma piada. A CVM é uma autarquia federal, um órgão público. As crises brasileiras passam pelos órgãos públicos. As pessoas esquecem isso. Não confio no poder público fazendo papel de polícia no mercado de capitais.
Já a bolsa é um órgão privado, e aí é uma demonstração que o mercado é imperfeito. A economia trata da perfeição dos mercados, e infelizmente o mercado brasileiro por ter uma predominância de algumas empresas, a perfeição fica de lado. Se você pega Vale, Petrobras, Embraer, Itaú, Bradesco e Banco do Brasil, você tem quase o mercado integral, e aí ele fica imperfeito. E essa imperfeição impacta o preço das ações. Se uma empresa de capital aberto cai 10% no dia, as Lojas Marisa, o índice iBovespa nem mexe. Mas se a Petrobras caí, o índice caí o dobro, pois a composição de um e outro no índice é muito alta. Essa matemática existe na pressão política. É óbvio que as empresas mais fortes exercem pressão na bolsa, fazendo com que ela deixe de fiscalizar. No mínimo o balanço que não foi entregue, em 2015. Nos EUA, correu o risco de ser retirada da negociação, e aqui ninguém falou isso. Então eu vejo como catastrófica a postura da CVM e da B3, um órgão privado cooptado pela maior empresa brasileira.
No ordenamento jurídico brasileiro não existe o instituto da class action. Está na hora de trazermos isso para o nosso arcabouço jurídico?
É necessário trazer. O Brasil tenta fazer um mercado de capitais pujante. A B3 tenta atrair cada vez mais empresas para abrirem o capital. Existem uma série de IPO agendados. Ocorre que infelizmente não existe uma reflexão para as regras e exigências serem maiores. A empresa não pode fazer o que quiser sem respeitar o minoritário. Havia assembleias que os minoritários eram quase espancados. É uma arrogância muito grande. Na medida do mercado imperfeito, existe a carência de leis melhores e acesso melhor.
Quais os desafios de operacionalizar o instituto aqui no Brasil comparando à experiência americana?
Seria benéfico e o Brasil tem muito a aprender. A class action é muito criticada nos EUA, uma questão de amor e ódio. De um lado, a sociedade americana atribui à class action a causa das empresas serem cuidadosas com o cotidiano. De outro, existe um temor para que a class action vire uma questão econômica, e não jurídica. É um Instrumento de fiscalização que a população brasileira não tem. O que existe hoje é só a Ação Civil Pública, que é iniciada pelo Ministério Público. E eles tem a exclusividade de representar o poder público, de representar a sociedade. E acho que o MP não deveria ter essa exclusividade, mas sim todo mundo poder iniciar ações coletivas
Como você vê a atuação da força-tarefa do MPF na Lava Jato, que trata a Petrobras como vítima?
Um erro de julgamento. O MPF e o Judiciário, convenientemente, tratam como vítima. Parece ser uma conveniência entre o órgão de acusação e o judicante. Seria mais fácil achar os resultados assim. Mas ela é coautora dos ilícitos.

150929 Almeida Law (129)

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JOTA

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