Eurico Marcos Diniz de Santi

Thiago Buschinelli Sorrentino

A pauta de julgamento para quarta-feira, dia 18/03/2015, contém dezoito processos. Desses, em matéria tributária, destaca-se a ADI 4.281, de relatoria da Min. Rosa Weber e decorrente da conversão da ADPF 180. A ação versa sobre substituição tributária.
1. Primeiro Paradoxo da substituição tributária no caso do STF: a falta da informação que justifica a presunção versus a falta de informação sobre a constituição jurídica da presunção
A ADI 4.281 foi ajuizada contra o art. 425, I, b e §§ 2º e 3º do RICMS/SP, com a redação dada pelo <a href=" (http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2009/decreto-54177-30.03.2009.html).">Decreto 54.177/2009 do Estado de São Paulo</a>. Segundo argumenta o requerente, a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (ABRACEL), referido texto legal cria espécie de “substituição tributária lateral” para operações de circulação de energia elétrica. Em síntese, sustenta-se violação da regra da legalidade, diante da ausência de lei que sirva de fundamento de validade ao decreto tido por autônomo (arts. 5º, II e 150, I da Constituição de 1988), do princípio da capacidade contributiva, na medida em que teria eleito agente do ciclo produtivo e de distribuição da energia elétrica que não pode ser considerado sujeito passivo do tributo a qualquer título (art. 145, § 1º da Constituição de 1988) e dos princípios do pacto federativo e da livre concorrência, dado que o regime de tributação revelaria preços praticados pelos agentes vendedores de energia no Ambiente de Contratação Livre, informação sigilosa em termos comerciais, segundo prática do mercado e regulação federal (arts. 1º, caput e 170, IV da Constituição).
Protocolada em 07/08/2009, a ação foi liberada para julgamento pela Min. Ellen Gracie, relatora originária, em 03/03/2011 (1 ano, 6 meses, 3 semanas e três dias, ou 573 dias). O julgamento foi iniciado na sessão de 03/08/2011 (1 ano; 11 meses; 3 semanas; 6 dias da data do protocolo). Sobreveio pedido de vista da eminente Min. Cármen Lúcia, rapidamente liberado em 17/11/2011. Entre o protocolo da ação e a data marcada para continuidade de julgamento decorreram 5 anos; 7 meses; 1 semana; 4 dias, ou 2.049 dias.
Parece-nos especialmente relevante a discussão sobre a compatibilidade constitucional da divulgação de dados alegadamente sigilosos, decorrente direta ou indiretamente da legislação impugnada.
Para contextualizar, lembramos que a sistemática de substituição tributária foi apresentada à sociedade como instrumento essencial para racionalizar a fiscalização e a cobrança de tributos incidentes sobre operações exponencialmente dispersas, normalmente relacionadas a cadeias produtivas muito capilarizadas.
Vamos ilustrar: há um número enorme de pontos de venda de uma mercadoria muito popular, que é o sorvete. São centenas de milhares de bares, restaurantes, hotéis, quiosques de praia e ambulantes. Fiscalizar cada um desses pontos de venda seria um verdadeiro exercício de futilidade. Diferentemente, a quantidade de industrializadores de sorvete, as “fábricas”, são em quantidade bem mais reduzida. Também tendem a ser mais organizados contabilmente as indústrias, especialmente as de grande porte.
Diante desse quadro, em sua versão mais típica, a substituição tributária permite aos entes tributantes instituir tributos que concentram a arrecadação nas etapas mais fáceis de fiscalização. Em contrapartida, se as operações posteriores não ocorrerem, esses entes são obrigados a devolver os valores arrecadados em excesso.
Vale lembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a existência do fenômeno de substituição tributária ao menos desde a introdução do Decreto-Lei 406/1968.
No julgamento da ADI 1.851 [1], a Corte deixou claro que um dos critérios decisórios determinantes para considerar constitucional o regime de substituição tributária por antecipação ou “para frente”, já sob a égide da Constituição de 1988, eram os efeitos de racionalização e de diminuição dos desafios da fiscalização tributária. De fato, o Min. Ilmar Galvão, relator, exaltou a “comodidade, economia, eficiência e celeridade” obtidas pelas autoridades fiscais no combate à evasão fiscal, capazes de levar à diminuição da própria “máquina fiscal”.
Porém, quaisquer das técnicas de substituição tributária traz algum tipo de prejuízo ou trade-off. Conforme argumenta-se nas ADIs 2.675 e 2.777, bem como nos REs 593.849-RG, 596.832-RG e 605.506-RG, a “comodidade fiscal” implica descolamento do potencial econômico das operações tributadas se não houver a restituição nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva (“calculada”) for inferior à base de cálculo presumida ou estimada. Adicionalmente, o cumprimento das obrigações acessórias dos regimes de substituição pode simplesmente transferir aos contribuintes o custo que seria do Estado, de modo a encarecer ainda mais os custos para produção e para circulação de bens.
Contudo, alguns entes tributantes têm constantemente estendido as hipóteses de substituição tributária, de forma a inverter a motivação racional do instrumento. Em troca de uma suposta simplificação da atividade fiscal, quer dizer, a própria fiscalização, a substituição atinge etapas de cadeias produtivas concentradas, ou cuja dispersão não apresenta obstáculos adicionais ao aparato fiscal existente.
Essa ampliação excessiva da substituição tributária tem como consequência imediata o recrudescimento das relações entre autoridades fiscais e contribuintes, com a intensificação do contencioso administrativo e judicial.
Outro aspecto do regramento se refere ao acesso à informação.
A substituição tributária é motivada pela dificuldade de aferição de cada etapa das operações tributáveis, e parte da dificuldade está em identificar e comprovar o valor dessas operações, isto é, o “preço” praticado.
Para superar essa lacuna de reconhecimento, a substituição tributária adota indícios para elaborar uma lista de preços normalmente praticados em certas circunstâncias e com certas mercadorias. Essa lista de preços constitui a “pauta fiscal”.
Um risco da adoção das “pautas fiscais” é a manipulação da base de cálculo. A primeira vítima é a regra da legalidade, pois a prática revela que as pautas fiscais tendem a ser elaboradas e aprovadas sem a participação do Legislativo. Faz-se por decreto, portaria ou algum outro ato infraordinário que não é submetido aos representantes eleitos do povo.
Outro risco é a opacidade do procedimento, dos métodos e dos critérios utilizados para elaboração da pauta. Quais operações foram pesquisas? De quais produtores ou comerciantes? Qual o período? Pode um contribuinte ou um cidadão ter acesso a esses dados?
Parece simples reconhecer que, para formar essas pautas fiscais é necessário conhecer os preços praticados ao menos pelos agentes mais relevantes do mercado, ou ao menos em amostragem estatisticamente confiável e metódica.
Aqui surge a indagação: são essas informações protegidas por sigilo? Não propriamente sigilo fiscal, mas sigilo empresarial? Tratar-se-iam de dados cujo acesso irrestrito prejudicaria negociações privadas? Algum sistema, como o Sistema Econômico, imanentemente impediria a divulgação ampla dessas informações? O Direito brasileiro torna lícito ou ilícito o acesso de terceiros a esses dados?
Por mera especulação, colocamos a questão: para evitar desvios de finalidade das pautas fiscais e para abrir ao cidadão a possibilidade de controlar tanto a atividade do Estado como as práticas lesivas ao consumidor, seria necessária, adequada e proporcional a divulgação do valor das operações tributáveis, ainda que estas informações contenham dados sobre os custos incorridos pelos sujeitos passivos?
2.  Segundo Paradoxo: a substituição tributária ainda se justifica com a nota fiscal eletrônica ao consumidor?
A persistência do uso ampliado da substituição tributária causa outro paradoxo, desta vez calcado numa vantagem que o Brasil tem sobre inúmeros outros países.
Nosso país reconhecidamente adota tecnologia da informação revolucionária e de ponta para instrumentalizar o cumprimento das obrigações acessórias. Cada vez mais os dados das operações tributáveis são colhidos e transmitidos em tempo real para as autoridades tributárias, cujos sistemas automatizados formam os registros eletrônicos que outrora eram formalizados artesanalmente e em papel [2].
A possibilidade de erro e de evasão intencional diminui. Tanto do lado das empresas como do Fisco recursos humanos podem se dedicar mais às atividades-fim do negócio ou do Estado do que ao tax compliance and enforcement.
Manuel Castells descreve o poder de mobilização social para coordenação eficiente e enfrentamento das questões que são fundamentais aos cidadãos proporcionado pela disseminação ampla de informações. Faz parte desse fenômeno o desenvolvimento tecnológico que incentiva essa disseminação.
Há, atualmente, um aumento de ações dirigidas a promover transparência em todo o mundo. Observa-se: (i) crescimento do número de organizações da sociedade civil interessadas em transparência; (ii) aumento da quantidade de normas sobre transparência fiscal; (iii) foco em reformas na Administração Pública que promovem boa governança. O presente desafio para o administrador público brasileiro é: como situar-se em uma posição de liderança no referido processo. Tal movimento voltado ao incremento da transparência acontece ao lado de profundas transformações sociopolíticas vividas no tempo presente. Manuel Castells explica que a introdução da tecnologia de informação tem um importante papel nestas mudanças: provocou alterações em nossa experiência social e na forma como concebemos o espaço e o tempo. Neste novo cenário, redes sociais ganharam a capacidade de coordenar decisões e o trabalho de execução de modo eficiente. Redes distribuídas passam a competir com organizações verticais sem perder suas características (sobretudo sua flexibilidade). A internet possibilitou a ampliação e a transformação da capacidade das redes em organizar a ação social, a ação comunitária e também a ação que leva a uma mudança de percepção e valores sobre o poder. Castells mostra que, através desses novos sistemas de mobilização, ligas da sociedade civil mais orgânicas e flexíveis podem se infiltrar e modificar a rigidez da organização do Estado.
Num ambiente em que a tecnologia permite a fiscalização online, imediata, precisa e muitas vezes remota pelas autoridades fiscais, métodos baseados em presunções de difícil equilíbrio entre comodidade fiscal e calibração econômica (capacidade contributiva) perdem a significação.
Menos presunção e mais informação: é o que nosso direito precisa!
*Eurico Marcos Diniz de Santi é mestre (1995) e doutor (2000) em Direito pela PUC/SP. Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP.
*Thiago Buschinelli Sorrentino é mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais. Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Brasília.
Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no Núcleo de Estudos Fiscais (NEF)/FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores. As informações contidas neste texto não têm caráter oficial. A pauta de julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal é definida pela respectiva presidência, que pode alterá-la a qualquer momento.
[1] -  ADI 1.851 (rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 13/12/2002).
[2] -  Confira-se, exemplificativamente, “ESTADO DO PARÁ. AGÊNCIA PARÁ DE NOTÍCIAS. Mais quatro Estados aderem à Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica. 2015. Disponível em: &lt;http://www.agenciapara.com.br/noticia.asp?id_ver=101720&gt;. Acesso em: 17 mar. 2015.

bancoImagemFotoAudiencia_AP_287175

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

Paradoxos da Substituição Tributária no STF e a Era da Informação

Antes da Pauta - 18 e 19 de março