Bárbara Mengardo

Criadas com o objetivo de esclarecer dúvidas e reduzir o número de procedimentos administrativos, as consultas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) podem ser descritas como uma faca de dois gumes. A ferramenta expressa o posicionamento do conselho, mas as respostas – favoráveis ou não – vinculam as partes por cinco anos.
Conselheiros ouvidos pelo JOTA afirmam que realizar uma consulta pode ser positivo, por exemplo, em casos de dúvidas sobre a necessidade de notificação de uma operação ao Cade ou mesmo sobre práticas de mercado, como promoções e modelos de contrato. Eles destacam, entretanto, que é preciso tomar cuidado com consultas sobre práticas que já estão em andamento, e anexar ao requerimento documentos que demonstrem o panorama concorrencial da situação tratada.
A possibilidade de realização de consultas ao Cade foi instituída pela lei nº 12.529, de 2011, que reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A norma tratou em linhas gerais do assunto, mas o tema foi definitivamente regulamentado em 17 de março pela Resolução nº 12.
De acordo com a norma mais recente, por meio das consultas as partes poderão questionar o Cade sobre a interpretação dada à legislação em casos de atos de concentração ou interrogar o conselho sobre a licitude de “atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo”. No último caso, as consultas podem ser realizadas quando os procedimentos ainda não tiveram início, desde que as condutas já tenham sido “concebidas e planejadas” pelas partes envolvidas.
Para a conselheira Ana de Oliveira Frazão, a consulta tem um papel importante, dentre outros motivos, pelo fato de a legislação antitruste ser muito complexa. Desta forma, é comum surgirem dúvidas.
“A ideia da consulta é reforçar o papel preventivo do Cade, auxiliando as empresas na interpretação das regras legais tanto de estrutura quanto de conduta. O Cade pode se manifestar ainda sobre a licitude de determinadas práticas ou sobre a necessidade de notificação de determinadas operações”, diz.
Desde a regulamentação, o plenário do Cade analisou duas consultas, envolvendo uma cooperativa e uma entidade internacional ligada ao Banco Mundial. Ambos os casos tratavam da necessidade de notificação prévia de operações ao conselho.
A última consulta analisada – envolvendo a Castrolanda Cooperativa Agroindustrial- teve um desfecho curioso. Isso porque, após o voto dos quatro conselheiros que atualmente compõem o plenário, foram proferidas três opiniões distintas.
No requerimento, a cooperativa anuncia um contrato de parceria com a Batavo Cooperativa Agroindustrial e com a Capal Cooperativa Agroindustrial para a operação conjunta de uma unidade de processamento de carnes, e questiona se a operação necessitaria notificação prévia ao Cade.
A conselheira Ana, relatora do caso, considerou que, a partir dos elementos trazidos pela cooperativa, não era possível determinar com exatidão a fatia de marcado que cada parte envolvida na operação possuía, não conhecendo da consulta. A conselheira considerou que, pelo fato de não terem sido juntados documentos provando o panorama concorrencial da operação, a consulta não cumpria os requisitos mínimos para análise pelo conselho.
Segundo a votar, o conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo entendeu que os dados apresentados eram suficientes, e que não seria necessária notificação. O posicionamento vencedor, ao final, foi o de que, caso a soma das participações de mercado das partes envolvidas na operação ultrapasse 20%, deverá haver comunicação prévia ao Cade. A orientação segue o que estipula a Resolução Cade nº 10, de 2014 - que trata especificamente de contratos associativos.
Segundo Araújo, a tendência do plenário é recusar consultas sobre operações meramente hipotéticas, que não foram planejadas ou não estão em andamento. Também deverão ser anexados aos questionamentos documentos que demonstrem o contexto no qual a operação está inserida. “Tem que existir um fato concreto, e que se relacione com quem está fazendo a pergunta”, diz.
A conselheira Ana concorda. “Não é apenas perguntar algo como ‘eu posso dar um desconto x’? É preciso dizer em que circunstâncias vai dar esse desconto. Há a necessidade de [o Cade] ter contornos maiores para responder esse tipo de discussão”, afirma.
Práticas em andamento 
  
Os conselheiros recomendam ainda cautela na formulação de consultas para condutas já em andamento. Isso porque, caso o Cade reconheça alguma irregularidade, poderá ser aberto um procedimento administrativo contra a companhia. “Se é constatada ali uma ilicitude, o Cade não tem muita opção senão tomar as providências cabíveis”, diz Ana.
O mesmo pode ocorrer em caso de não cumprimento de uma determinação constante em uma resposta a uma consulta. Para os conselheiros, ficaria mais difícil para as partes se defenderem caso posteriormente seja aberto contra elas um procedimento administrativo.
Apesar desses aspectos, a obtenção de respostas a consultas, segundo os conselheiros, garante que a companhia não seja punida por estar agindo de acordo com o documento, mesmo que o conselho mude de posicionamento posteriormente. Isso significa que uma companhia que detém uma determinada resposta não pode ser investigada por estar agindo daquela forma, desde que os dados apresentados estejam corretos. A vinculação à consulta vale por cinco anos.
Partes distintas
Para Araújo, a realização de uma consulta pode ser útil, por exemplo, nos casos em que uma empresa vai celebrar contratos semelhantes com partes distintas. Nesse caso, uma resposta do Cade pode evitar que todos os documentos tenham que ser desnecessariamente submetidos ao conselho. “Se a parte tiver que apresentar aqueles contratos todos, vão ser diversos atos de concentração. Talvez compense fazer uma consulta”, diz.
Os próprios conselheiros, entretanto, admitem que o fato de o plenário do conselho contar com três cargos vagos pode surtir efeitos nas respostas às consultas. Para Ana, apesar de estar sendo cumprido o quórum mínimo para deliberação, a composição completa poderia aumentar as discussões. “Em um tribunal que é pensado para ter sete conselheiros, esses três poderiam modificar o resultado”, afirma Ana.

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JOTA

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