O ano de 2015 terminou com poucas vitórias aos contribuintes em casos tributários finalizados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Pedidos de vista deixaram para 2016 grande parte dos processos relevantes na área. Dentre os que foram julgados, porém, os ministros fixaram entendimentos favoráveis às Fazenda Públicas.
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As turmas de direito público do STJ terão casos vultuosos para julgar quando retomarem os trabalhos em fevereiro, após o recesso do Judiciário. Um exemplo é a bilionária discussão sobre o conceito de insumos para utilização de créditos de PIS e Cofins e o debate sobre a possibilidade de incluir o ICMS no cálculo das contribuições sociais.
Logo no começo do ano está prevista também uma mudança na 1ª Turma, que deverá receber um novo julgador. Em 2015, as duas turmas de direito público do STJ sofreram alterações em suas composições, e tiveram perfis distintos. Na 1ª foi possível presenciar longas discussões, principalmente em casos envolvendo licitações ou concursos públicos. A 2ª Turma, por sua vez, optou por julgamentos mais rápidos, e conseguiu analisar um número maior de processos.
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Um repetitivo, e a mudança de jurisprudência
Um dos mais relevantes julgamentos tributários da Corte foi o que definiu a incidência de Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) na revenda de importados (Eresp 1.403.532). O tema foi analisado pela 1ª Seção em outubro, e o resultado surpreendeu: em um recurso julgado como repetitivo o colegiado alterou sua jurisprudência, decidindo pela tributação da operação.
Os ministros deveriam decidir se as empresas devem recolher IPI ao revenderem mercadorias importadas que não passaram por nenhum processo de industrialização no Brasil.
A relevância do tema transpareceu na duração do julgamento. Foram mais de quatro horas de debates, com dez sustentações orais, feitas pelas partes e por sete amici curiae. O voto do relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, foi resumido em 40 minutos.
O placar final ficou em cinco votos a três. A maioria dos ministros entendeu que a tributação na revenda seria uma forma de igualar a mercadoria nacional à importada. O resultado revoltou tributaristas presentes no julgamento, já que menos de um ano antes a 1ª Seção havia proferido decisão diametralmente oposta. À época, porém, a composição do colegiado era distinta.
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Tributação de dividendos
Outro caso relevante finalizado de forma desfavorável aos contribuintes foi o Resp 1.200.492, que trata da tributação de Juros Sobre Capital Próprio (JCP). A verba é uma forma de distribuição de lucros a acionistas de empresas, similar aos dividendos.
Apesar da relação entre os tipos de remuneração, o ministro Mauro Campbell Marques, que formulou o voto vencedor no caso, entendeu que, para fins de isenção, não há analogia entre o JCP e os dividendos. O placar final ficou em seis votos a três.
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O processo tinha como parte a Refinaria de Petróleo Ipiranga, representada pelo escritório Levi & Salomão Advogados. Ao JOTA, a banca afirmou que estuda recorrer da decisão ao Supremo Tribunal Federal ou à Corte Especial do STJ, com base em divergências entre a 1ª e a 2ª Seção do tribunal.
Tributo sobre tributo
A 1ª Seção também finalizou em 2015 processo no qual ficou decidido que o Imposto Sobre Serviços (ISS) deve entrar na base de cálculo do PIS e da Cofins. Por sete votos a dois, os ministros entenderam que os valores pagos do imposto compõem a receita bruta das empresas, devendo incidir as contribuições. A decisão foi proferida em junho, mas o acórdão ainda não foi publicado.
Durante o julgamento do Resp 1.330.737, Marques, que primeiro apresentou seu voto-vista, afirmou que a Constituição permite a incidência de tributos sobre outros tributos. Como exemplo, ele citou que o Judiciário permite a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS, a inclusão IPI na base de cálculo do ICMS e a incidência do PIS e da Cofins sobre eles mesmos.
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Para 2016
Na lista de casos que começaram a ser analisados em 2015, mas não foram finalizados, está o Resp 1.221.170, que definirá o que pode ser considerado insumo para o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins.
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Por meio do recurso repetitivo os ministros vão decidir quais itens podem gerar créditos de PIS e Cofins, podendo ser abatidos posteriormente do total a pagar das contribuições. O STJ já analisou outros processos sobre o assunto, e deverá seguir por uma das três linhas já aplicadas a casos similares. A mais restritiva delas considera que seria insumo somente aquilo que é consumido durante a produção do bem, e a mais benéfica às empresas permite o creditamento por tudo o que é essencial à produção.
Em setembro, o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, aderiu à linha mais abrangente. Pediu vista em seguida o ministro Og Fernandes, que em novembro se afastou da função de julgador para se dedicar ao Conselho da Justiça Federal. O magistrado, porém, afirmou que participará do julgamento, e apresentará seu voto-vista.
Sócios cobrados
Também entram na lista dos casos não finalizados em 2015 três processos que tratam de cobranças feitas a sócios de empresas. Em um deles (Resp 1.201.993), os ministros definirão qual a data inicial para contagem do prazo de cinco anos para o redirecionamento, pelo Fisco, de dívidas a sócios de empresas no caso de dissolução irregular da companhia.
A análise do recurso repetitivo já dura mais de três anos. O tema é polêmico, e, com quatro votos proferidos, foram defendidas três posições distintas. Os ministros vão decidir como deve ser contado o prazo prescricional em duas situações: quando a dissolução irregular ocorre antes da citação da pessoa jurídica sobre as dívidas e quando a dissolução ocorre após a citação.
Ainda em relação ao redirecionamento de dívidas, a 1ª Seção prosseguiu em 2015 com o julgamento do Earesp 705.298 e do Eresp 1.530.483. Os casos discutem se é possível, em caso de dissolução irregular da empresa, redirecionar o débito a sócios que não ocupavam o cargo à época do não pagamento do tributo.
O Fisco defende que o simples exercício de gerência à época do não pagamento do tributo bastaria para redirecionar a dívida. Para a Fazenda, isso poderia coibir situações nas quais, percebendo que a sociedade não está indo bem, os sócios optam por alterar a composição societária da empresa, colocando como representantes pessoas que não eram sócios à época do não pagamento do tributo.
Até agora proferiram seus votos os relatores dos recursos, que seguiram o entendimento da Fazenda. Os casos foram suspensos por pedido de vista de Maia Filho.
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À espera do STF?
Também está na lista dos processos que ficaram para 2016 o Resp 1.500.473, que trata da incidência do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins. A Receita Federal estima impacto de R$ 250 bilhões aos cofres públicos nos próximos cinco anos em caso de uma decisão que impeça a inclusão do imposto estadual na base de cálculo das contribuições sociais.
O assunto também está na pauta do Supremo. Sobre o tema, a Corte deverá analisar o RE 574.706, que tem repercussão geral reconhecida. Em 2014, após analisar o RE 240.785 o Supremo decidiu que o ICMS não deve ser utilizado no cálculo do PIS e da Cofins, mas a composição do tribunal era distinta da atual.
No STJ, dois ministros votaram pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins. Um ministro entendeu pelo sobrestamento do recurso especial até a análise do assunto pelo STF.
Expurgos
Outro caso relevante não finalizado em 2015 foi o Resp 1.131.360, que definirá, em recurso repetitivo, se os expurgos inflacionários devem ser incluídos no cálculo de depósitos judiciais realizados até 1996.
O processo está em pauta na Corte Especial, que reúne os ministros mais antigos do STJ, e até agora registra empate. Para o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho e para o ministro João Otávio de Noronha, os expurgos devem ser incluídos apenas nos depósitos contratuais.
Os ministros Maria Thereza de Assis Moura e Jorge Mussi consideraram que os expurgos devem ser incluídos também nos depósitos judiciais.
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Dança das cadeiras
O ano de 2015 também foi marcado por alterações na composição das turmas que julgam direito público no STJ. Na 2ª Turma o ano começou com o ministro Mauro Campbell Marques na presidência, mas em junho o cargo foi repassado ao ministro Og Fernandes.
Em outubro, porém, Fernandes assumiu o cargo de Corregedor-Geral da Justiça Federal, e se afastou da função de julgador um mês depois. Como consequência, a presidência ficou com a ministra Assusete Magalhães. A desembargadora desembargadora Diva Malerbi, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, foi chamada para “fechar” a composição da Turma.
A 1ª Turma iniciou 2015 com o ministro Napoleão Nunes Maia Filho na presidência, mas em maio a vaga foi repassada ao ministro Sérgio Kukina. O colegiado deve sofrer ainda uma alteração em fevereiro, quando deve sair do cargo o desembargador convocado Olindo Menezes.
Balanço
Números apresentados no fim do ano pelo STJ apontam que a 2ª Turma conseguiu julgar mais processos do que a primeira em 2015, conquistando o posto de colegiado com o maior número der processos analisados no ano.
A 1ª e a 2ª Turma foram as que mais receberam processos no ano, com pouco mais de 20% das ações distribuídas para cada em 2015. Ao final do ano, porém, a 2ª Turma julgou 86,6 mil ações, e a 1ª, 66,4 mil.
Durante 2015, os ministros da 1ª Turma travaram discussões mais longas e acalouradas, com embates principalmente entre os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa. De jeito calmo, cabia muitas vezes ao presidente, Sérgio Kukina, acalmar os ânimos no colegiado.
Na 2ª Turma, os embates ocorreram principalmente entre os ministros Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques, que trocaram farpas durante quase todas as sessões, mas com discussões mais curtas.
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