Iuri Dantas

Um dos seis sócios do TozziniFreire à frente de uma das maiores equipes antitruste do País, o advogado Daniel Oliveira Andreoli avalia que não há base para que empresas investigadas em mais de um cartel na operação Lava Jato sejam punidas como reincidentes pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
O TozziniFreire atua na Lava Jato, no Cade, e possui uma equipe de 40 advogados envolvidos com antitruste diretamente. A experiência na área tem servido não apenas para casos de concorrência, como auxílio a outros departamentos do escritório.
Setores de compliance e investigação interna de empresas, além da aplicação da nova Lei Anticorrupção, têm se valido da expertise da equipe antitruste, já acostumada a negociações com órgãos de controle, como o Cade.
A hipótese de punição de empreiteiras por reincidência foi amplamente discutida por integrantes do escritório internamente e em fóruns nacionais e internacionais. A conclusão, até agora, é que há possibilidade de aplicação da penalidade em dobro prevista na Nova Lei do Cade. Até agora, o órgão nunca aplicou reincidência.
"Para reincidente tem que cometer a mesma conduta de novo, foi isso que o legislador quis dizer", analisa. "Não parece ser reincidência e sim penalidade de cartel."
A razão de ser da punição por reincidência, que tem a possibilidade legal de dobrar a multa aplicada às empreiteiras investigadas nos cartéis da Lava Jato, é penalizar a empresa que volta a cometer o ilícito, segundo Andreoli.
Não seria o caso, na visão dele, das condutas que prejudicaram licitações da Petrobras, a montagem da usina nuclear de Angra 3 e contratos conduzidos pela Valec, a estatal de ferrovias da União.
A possibilidade de punir o grupo de empreiteiras investigadas na Lava Jato por reincidência é tema de debates internos entre técnicos do Cade, segundo apurou o JOTA. Atualmente, o conselho possui dois Processos Administrativos em curso sobre o esquema da Lava Jato (PA 08700.002086/2015-14 e PA 08700.007351/2015-51).
Em ambos, as informações públicas disponíveis até o momento indicam a presença de ao menos uma empreiteira - Andrade Gutierrez - como suposta participante de ambos os cartéis, além da Camargo Corrêa, que assinou acordos de colaboração com o Cade em ambas as investigações, tornando-se uma "leniente plus" e obtendo redução de multa e penalidades.
No entanto, outras empresas podem ser envolvidas nas investigações uma vez que boa parte da apuração segue sob acesso restrito para não prejudicar os trabalhos da Superintendência Geral. Além disso, o Cade aguarda o restante do material apreendido pela Polícia Federal e o Ministério Público Federal na operação Tabela Periódica, conduzida no mês passado.
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Debate interno
Embora a visão majoritária entre integrantes do Cade indique a aplicação de uma punição severa e exemplar aos envolvidos na Lava Jato, diante do alcance e prejuízos causados pelos cartéis, técnicos ouvidos pelo JOTA nas últimas semanas se dividem sobre a aplicação de reincidência.
De acordo com a Lei 12.529/2011, que regula a atuação da autoridade antitruste, o Cade pode aplicar multas em dobro no caso de empresas reincidentes. A norma fixa punição de 0,1% a 20% do faturamento bruto como dosimetria, fazendo menção ainda a vantagens auferidas pelo cartel - tema que também vem sendo debatido pelo tribunal administrativo ao longo dos últimos meses.
Segundo alguns integrantes do Cade, cabe sim reincidência nos cartéis da Lava Jato diante da atuação da empresa em segmentos diferentes, com intuito claro de prejudicar a concorrência. Ao se envolver em mais de um cartel, ainda que durante o mesmo período de tempo, as empreiteiras tomariam mais de uma decisão consciente de violar a legislação antitruste.
Outros técnicos do Cade afirmam, por outro lado, que seria preciso delimitar bem a atuação da empresa: se a conduta foi praticada em outro setor econômico, por exemplo, não seria possível aplicar a penalidade por reincidência.
Um dos poucos consensos captados pelo JOTA diz respeito à possibilidade de multar companhias reincidentes, em tese, superando o limite de 20% fixado pela legislação - neste caso o Conselho poderia dobrar a multa anterior, por exemplo, chegando a algo equivalente a 40% do faturamento.
Para Daniel Oliveira Andreoli, "se tudo aconteceu na mesma época" seria mais difícil confirmar a reincidência. Esta hipótese só poderia ser aplicada "se a empresa foi penalizada pelo Cade e decidiu continuar" praticando a conduta anticompetitiva.
Sem cálculo de vantagem auferida
O debate no Cade sobre consideração da vantagem auferida pelas empresas envolvidas em condutas anticompetitivas foi dominado pela maioria dos conselheiros.
Na última sessão ordinária de julgamento (27/7), a chamada bancada do direito - composta pelo presidente interino Márcio de Oliveira Júnior e os conselheiros Gilvandro Araújo, Paulo Burnier e Alexandre Cordeiro - isolou a "bancada dos economistas" - formada por Cristiane Alkmin e João Paulo Resende.
A estratégia da maioria é demonstrar que os dois conselheiros não tem quórum ou força para impor mudanças na negociação de acordos e aplicação de multas a empresas investigadas pelo Cade. Tradicionalmente, o conselho negocia descontos nas multas sem levar em conta a vantagem auferida pelas empresas por se tratar de um critério de difícil mensuração e alvo de ataques no Judiciário.
Como a lei cita especificamente o intervalo de 0,1% a 20% do faturamento, o Cade atua com estes valores e tem se mostrado bem sucedido em obter Termos de Compromisso de Cessação (TCC) com integrantes de cartéis e outros investigados.

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JOTA

Para Daniel Oliveira Andreoli, hipótese exigiria condenação prévia do Cade

Não há reincidência nos cartéis da Lava Jato, diz sócio do TozziniFreire

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