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Bárbara Mengardo

Uma moradora de São José do Rio Preto (SP) ficou infértil após passar por uma gravidez ectópica, na qual o embrião se desenvolve fora do útero. Em Guapimirim (RJ), uma mulher de mais de 40 anos foi diagnosticada com endometriose, que pode levar à infertilidade. Um casal de São Fidélis, também no Rio de Janeiro, um casal de  tem a vontade de ter filhos, mas ele possui contagem baixa de espermatozoides.
Natural para muitas, o desejo de realizar o sonho de ter um filho têm levado mulheres ao Judiciário para que os planos de saúde ou o Estado arquem com inseminações artificiais ou fertilizações in vitro.
Ainda sem definição pelos tribunais superiores, a discussão tem dividido os juízes.
Os pedidos são baseados no fato de a infertilidade ser considerada uma doença pela Organização Mundial da Saúde (OMS). Para as mulheres que ingressaram com as ações judiciais, o tratamento de inseminação artificial deveria ter cobertura obrigatória pelos planos de saúde ou pelo Estado.
A argumentação é aceita por alguns tribunais brasileiros. Em outros, porém, os magistrados elencam o alto custo dos métodos de reprodução assistida e as regras específicas da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para negar o direito à cobertura do procedimento.
Planejamento familiar
Os processos pedem o pagamento de inseminações artificiais ou fertilizações in vitro, que podem chegar a custar R$ 20 mil. No primeiro método, há a inserção do sêmen diretamente no útero, enquanto no segundo a fertilização do óvulo é feita fora do corpo da mulher.
Quando o assunto é pagamento de algum dos métodos por planos de saúde privados, a principal norma citada por profissionais favoráveis e contrários à cobertura em caso de infertilidade é a Lei 9.656/98. A norma regulamenta os seguros privados de assistência à saúde.
A lei define, no artigo 10º, que os planos deverão garantir a cobertura a todas as doenças reconhecidas pela OMS. Mas traz exceções, como a inseminação artificial.
Apesar da restrição, o advogado Rodrigo Araújo, do escritório Araújo Conforti e Jonhsson, considera que é devido o pagamento em caso de infertilidade. Para ele, a Lei 9.656 é contraditória, porque no artigo 35-C determina cobertura obrigatória aos segurados em caso de planejamento familiar.
“Quando falamos de planejmento familiar não estamos falando só de métodos contraceptivos, estamos falando também daquelas familias que não conseguem ter filhos”, argumenta.
O artigo 35-C foi utilizado como fundamentação pelo desembargador Hamid Bdine, da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), para determinar que a Unimed de São José do Rio Preto arcasse com a fertilização in vitro de uma mulher infértil. A discussão consta no Processo 1043007-24.2015.8.26.0576, julgado em agosto de 2016.
Em sua decisão, o magistrado salientou que “deve ser reconhecida a abusividade da cláusula contratual que exclui a cobertura das técnicas de fertilização, tendo em vista que tal previsão contratual constitui manifesta afronta à exigência legal de obrigatoriedade da cobertura nos casos de planejamento familiar”.
Reembolso 
Pesquisa de jurisprudência, realizada pelo JOTA no site do TJSP, aponta que o tribunal tem sido majoritariamente favorável ao pagamento de técninas de reprodução assistida em casos de infertilidade. Exemplo é o Processo 1026173-85.2015.8.26.0562, que envolve uma mulher que em, em 2011, pagou por uma fertilização in vitro na Santa Casa de Santos, mas não conseguiu engravidar.
Em 2015, ela obteve decisão judicial que obrigou a Santa Casa a pagar o procedimento. O fato a levou a buscar o ressarcimento pelo que gastou em 2011, pedido que foi deferido pelo TJSP.
O caso foi analisado em agosto de 2016 pela 10ª Câmara de Direito Privado do TJSP. O relator, desembargador Elcio Trujillo, determinou que o hospital ressarcisse a autora em mais de R$ 10 mil.
“A ré [Santa Casa] deveria ter custeado a fertilização in vitro da autora, razão pela qual as respectivas despesas devem ser reembolsadas, já que efetuadas com base em cláusula contratual abusiva”, afirmou Trujillo em sua decisão.
Limite de tentativas 
Há casos ainda que o juiz, ao determinar o pagamento da iseminação ou fertilização in vitro, fixa um limite de tentativas para a mulher engravidar. Com atuação na defesa de quatro mulheres inférteis que procuraram a Justiça, o advogado Luciano Correia Bueno Brandão, do escritório Bueno Brandão Advocacia, considera justa a limitação.
“Há decisões que limitam em três ou quatro tentativas. Não dá para obrigar o convênio a arcar infinitamente [com os procedimentos de reprodução assistida]”, diz.
Ele também entende que o artigo 35-C abrange procedimentos que garantam a gravidez. “Não faria sentido [a lei] só cobrir procedimentos para evitar gravidez e não aqueles para viabilizar a gravidez”, afirma.
Regras da ANS
As ordens para custeio dos tratamentos, contudo, não são aceitas por todos os magistrados. Em maio, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) negou o pedido feito por uma mulher para que a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi) arcasse com sua fertilização in vitro.
O relator, desembargador José Carlos Patriota Malta, defendeu em sua decisão que a ANS editou uma norma esclarecendo o artigo 35-A da Lei 9.656, e excluiu a iseminação do rol de procedimentos relacionados ao planejamento familiar.
Trata-se da Resolução Normativa 192/2009, que, no artigo 1º, define que a inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar “não são de cobertura obrigatória” dos planos de saúde.
“O procedimento de fertilização in vitro não configura medida essencial à manutenção da vida, encaixando-se de forma mais justa no direito ao planejamento familiar”, afirmou o magistrado. O debate foi travado no Processo 0009353-94.2015.8.17.0000.
O ponto de vista é defendido pelo advogado Bruno Marcelos, do escritório Bruno Marcelos Advocacia, que diz que é preciso diferenciar procedimento de doença. Para ele, a inseminação artificial e a fertilização in vitro seriam procedimentos, apesar de estarem ligados à infertilidade, que é considerada uma doença. Dessa forma, os métodos não teriam cobertura obrigatória pelos planos.
“É uma despesa não prevista, que vai gerar um grande ônus”, diz, ao defender que esse tipo de pedido pode onerar os planos de saúde.
Pelo SUS
Assim como os planos de saúde, os Estados também são acionados para arcarem com os custos dos tratamentos de reprodução assistida.
De acordo com o Ministério da Saúde, o Sistema Único de Saúde (SUS) disponibiliza procedimentos de fertilização in vitro em 12 unidades. Segundo a pasta, “para ser diagnosticado como infértil, é necessário que o casal tenha mantido relações sexuais, sem métodos contraceptivos, durante o período de um a dois anos e não tenha resultado em gravidez”.
Apesar de o procedimento ser coberto pelo SUS, existem mulheres que recorrem à Justiça buscando o procedimento. Exemplo consta no Processo 0002218-83.2014.8.19.0073, julgado pela 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).
O caso envolve uma mulher infértil por ser portadora de endometriose. Em fevereiro, ela conseguiu uma decisão que garantiu o pagamento de uma fertilização in vitro pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Município de Guapimirim, já que, por estar com 40 anos de idade, não poderia aguardar por muito tempo na fila do SUS.
“Negar o procedimento requerido é, na verdade, negar a ela o direito de ser mãe, uma vez que não pode ter filhos de forma natural, tampouco arcar com o procedimento de fertilização in vitro”, entendeu o desembargador Fernando Cerqueira Chagas na decisão.
Em setembro, porém, um casal não teve a mesma sorte ao ter seu caso julgado pela 22ª Câmara Cível do mesmo tribunal. Para o relator do processo, desembargador Marcelo Lima Buhatem, pela falta de recursos, o Estado do Rio de Janeiro não teria a obrigação de pagar uma inseminação artificial.
“Não podemos olvidar que toda a vez que se reconhece o dever de um ente público de implementação de certo direito, este, ao cumprir a determinação, utilizará recursos destinados a outros direitos fundamentais”, disse o magistrado em sua decisão, proferida no Processo 0000044-36.2015.8.19.0051.
Por meio de nota, a Unimed São José do Rio Preto informou “não receber muitos processos relacionados ao tema”, salientando que “a maioria deles é julgada improcedente”. A compahia destacou ainda que “nos contratos firmados com os clientes, fica claro que as operadoras de saúde  não cobrem procedimentos de inseminação artificial. Regra existente com base no artigo 10, III, da Lei 9.656/98, que regulamenta os planos de saúde. Além disso, a Resolução Normativa nº 387, editada pela ANS, também prevê a não cobertura de reprodução assistida, assim como o Conselho Nacional da Justiça (CNJ), que não considera obrigatório o pagamento de tais procedimentos pelos planos (Enunciado 20)”.
A Cassi afirmou, também por meio de sua assessoria de imprensa, que “no caso específico relatado, tal cobertura não está prevista no plano contratado pela participante, nem tampouco no rol de coberturas mínimas obrigatórias determinado pela ANS. Esse entendimento da CASSI foi validado pelo Judiciário de Pernambuco, que revogou a liminar judicial concedida à usuária em 1ª instância”.

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