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<p>Aos Ilustríssimos Senhores<br />
Secretário da Secretaria-Executiva da Controladoria-Geral da União, Secretário da Secretaria de Prevenção e Combate à Corrupção e Secretário da Secretaria Federal de Controle Interno do Poder Executivo da União</p>
<p>RECOMENDAÇÃO 001/2015</p>
<p>O Ministério Público de Contas junto ao Tribunal de Contas da União, no desempenho de sua missão institucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e a guarda da lei e de fiscalizar sua execução e com fundamento no art. 84 da Lei 8.443/92, combinado com a Lei Complementar no 75, de 1993,</p>
<p>CONSIDERANDO que compete aos Procuradores de Contas junto ao Tribunal de Contas da União, em sua missão de guarda da lei e fiscal de sua execução a atribuição de promover a defesa da ordem jurídica em defesa do patrimônio público da União;</p>
<p>CONSIDERANDO que o Tribunal de Contas da União dispõe de poder de autogoverno, devendo se organizar à semelhança dos Tribunais do Poder Judiciário consoante o que dispõe o artigo 73, caput, c/c art. 96, inciso I, alínea ‘a’ e inciso II’ da Constituição da República, instituição independente de controle externo regida por sua Lei Orgânica específica e seu Regimento Interno, os quais somente podem ser alterados por ato normativo de iniciativa privativa do próprio Tribunal de Contas da União;</p>
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<p>CONSIDERANDO o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da legitimidade do Tribunal de Contas da União para a expedição de medidas cautelares a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões, o que decorre dos atos de fiscalização na esfera de controle externo que se processam de forma autônoma, segundo os princípios e regras constitucionais, da Lei Orgânica e do Regimento Interno da Corte de Contas;</p>
<p>CONSIDERANDO que, consoante o artigo 71 da Constituição da República, compete ao Tribunal de Contas da União julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades sujeitas à fiscalização do Tribunal; além de fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; e fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;</p>
<p>CONSIDERANDO que, consoante o disposto no artigo 74, inciso IV e § 1o da Constituição da República, a finalidade primordial dos órgãos que integram o sistema de controle interno de cada Poder é “apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional”, devendo os responsáveis pelo controle interno, sob pena de responsabilidade solidária, darem ciência ao Tribunal de Contas da União ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade por determinação constitucional expressa;</p>
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<p>CONSIDERANDO que compete privativamente à Advocacia-Geral da União (AGU) representar a União, judicial e extrajudicialmente, nos termos do artigo 131 da Constituição da República, regulamentado pela Lei Complementar no 73, de 1993, cabendo ao referido órgão representar as pessoas jurídicas que integram a União nos acordos de leniência que vierem a ser celebrados com pessoas jurídicas com base na Lei no 12.846, de 2013, com alterações introduzidas pela Medida Provisória no 703, de 2015;</p>
<p>CONSIDERANDO a necessidade de preservar o curso das auditorias, inspeções e demais procedimentos de fiscalização na esfera de controle externo, em curso e que vierem a ser instaurados a qualquer tempo, sobre atos e fatos que tenham qualquer relação com o objeto de acordos de leniência que vierem a ser celebrados pelos órgãos de controle interno, isolada ou conjuntamente, com o órgão jurídico de representação judicial e extrajudicial da pessoa jurídica dos entes da Federação que administrarem, gerenciarem ou aplicarem recursos públicos da União;</p>
<p>CONSIDERANDO ainda os seguintes fatos:</p>
<p>A Presidente da República editou em 18 do corrente a Medida Provisória 703, publicada na data de ontem, alterando dispositivos da Lei 12.486/2013, com graves afrontas às competências constitucionais de Controle Externo outorgadas pela Constituição Federal ao Tribunal de Contas da União, a par de outras inconstitucionalidades atinentes à defesa e proteção do patrimônio público.</p>
<p>Segundo o novo parágrafo 14 do artigo 16 da Lei 12.486/2013, § 14, o “acordo de leniência depois de assinado será encaminhado ao respectivo Tribunal de Contas, que poderá, nos termos do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor constante do acordo não atende o disposto no § 3o”.</p>
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<p>Vê-se, pois, que a norma tem a pretensão de limitar a atuação do Tribunal de Contas da União apenas ao momento posterior à celebração dos acordos, como se o Poder Executivo pudesse estabelecer a forma como o controle externo pode exercer suas competências, como se não cumprisse ao próprio controle externo decidir o melhor momento para atuar na defesa do Erário.</p>
<p>Bem de ver que o Supremo Tribunal Federal reconhece ao Tribunal de Contas da União o poder geral de cautela, que lhe permite coartar qualquer ilegalidade ainda em curso, mesmo inaudita altera pars, a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões. Precedente Mandado de Segurança no 26.547-DF.</p>
<p>Afigura-se verdadeira aberração jurídica o Poder Executivo pretender, por meio de medida provisória, obstar, limitar, condicionar ou modular a forma de agir do Controle Externo, que tem o poder-dever de fiscalizar o Poder Executivo.</p>
<p>Vale lembrar que continua em pleno vigor a IN TCU 74, de 11 de fevereiro de 2015, que disciplinou a forma como a Corte Federal de Contas irá proceder à fiscalização da celebração dos acordos de leniência pela CGU. Enquanto o TCU não revogar a IN TCU 74, continua o Controle Interno, cujo papel constitucional é de apoiar o Controle Externo, obrigado a observá-la integralmente.</p>
<p>Importante atentar ainda para o disposto na parte final dos incisos II e III do novo parágrafo 2o da referida lei, que estabelece que, um vez celebrado o acordo, não será “aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo”.</p>
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<p>Evidente que não se pode pretender que estes dispositivos possam impedir o Tribunal de Contas da União de aplicar as sanções previstas em sua lei orgânica, que não pode ser alterada por medida provisória. Nada obstante, é bem possível que as empresas celebrantes dos acordos de leniência possam sentar-se à mesa de negociações enganadas quanto às salvaguardas que estariam sendo oferecidas e negociadas pela administração pública. É bem possível que a própria administração possa alimentar alguma ilusão quanto ao alcance de seus poderes negociais.</p>
<p>Impõe-se deixar claro que tais dispositivos não alcançam as sanções aplicáveis pelo TCU, com amparo no artigo 71, incisos II e VIII, da CF.</p>
<p>Na mesma linha, o novel artigo 17-A pretende determinar a suspensão de qualquer processo administrativo em curso em qualquer órgão que tenha como objeto as licitações e contratos envolvidos no acordo de leniência, o que alcançaria também os tribunais de contas do país. Por suposto que não pode o Poder Executivo, seja ao legislar sobre a matéria via medida provisória, seja ao negociar os acordos de leniência, dispor dos processos em curso no âmbito do Controle Externo.</p>
<p>A uma, porque os processos no âmbito do TCU não são meramente administrativos, têm natureza de Controle Externo. A duas, porque o funcionamento do TCU só pode ser alterado por lei de iniciativa privativa do próprio TCU.</p>
<p>Tal garantia está assegurada no artigo 73 c/c artigo 96, inciso II da Constituição da República, cujas matérias foram exaustivamente disciplinadas pela Lei no 8.443, de 1992 (Lei Orgânica do TCU e correspondentes nos Estados), não cabendo seu disciplinamento em medida provisória. Precedentes sobre iniciativa privativa dos Tribunais de Contas: ADIs nos 789/DF, 1.994/ES, 789/DF, 1.381 MC/AL e 1.681 MC/SC, 2616-PR, 2654-AL, 4284-RR, 4643-RJ (liminar concedida em 2014), 5075-DF.</p>
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<p>Mais uma vez, seria absurdo lógico e jurídico que o poder fiscalizado pudesse impedir, limitar ou condicionar a atuação do órgão estatal fiscalizador, de estatura constitucional.</p>
<p>Nada obstante, também este dispositivo pode induzir as empresas e a própria administração a enganos quanto à margem de negociação efetivamente disponível. Imperativo que reste claro à administração pública e às empresas que os processos em curso no TCU estão imunes a qualquer acordo de leniência, tanto os processos em curso, quanto outros que poderão ser abertos como resultado natural de sua atividade fiscalizadora.</p>
<p>Em conclusão, as pretendidas repercussões decorrentes de acordos de leniência sobre outros órgãos ou entidades, previstas em dispositivos dessa Medida Provisória 703, não podem incidir sobre a esfera do Controle Externo.</p>
<p>Impõe-se ainda que eventuais acordos de leniência levem em consideração todo e qualquer trabalho de fiscalização já desenvolvido ou em curso no TCU. Não faz nenhum sentido que uma empresa citada por um determinado valor identificado em uma auditoria do TCU possa procurar a CGU ou a AGU para celebrar um acordo de leniência por uma fração desse valor. Seria, novamente, uma grave burla e afronta ao Controle Externo; e</p>
<p>CONSIDERANDO, por fim, o artigo 6o, inciso XX, da Lei Complementar n o 75, de 20 de maio de 1993, compete ao Ministério Público de Contas expedir recomendação ao respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa esteja no âmbito das suas atribuições, este Órgão Ministerial RESOLVE:</p>
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<p>&nbsp;</p>
<p>RECOMENDAR</p>
<p>Aos Ilustríssimos Senhores Secretários da Secretaria-Executiva da Controladoria-Geral da União, da Secretaria de Prevenção e Combate à Corrupção e da Secretaria Federal de Controle Interno do Poder Executivo da União, que adotem as seguintes medidas:</p>
<ol>
<li>a)  observem rigorosamente a IN TCU 74/2015 em todas as suas etapas e requisitos;</li>
<li>b)  incluam obrigatoriamente em eventuais acordos de leniência cláusulas por meio das quais as empresas celebrantes declarem tomar ciência de que tais acordos não vinculam de forma alguma o Tribunal de Contas da União e que continuam em curso todos os processos já instaurados, e possíveis todos os eventuais, decorrentes de sua fiscalização, assim como continuam aplicáveis todas as sanções previstas em sua lei orgânica;</li>
<li>c)  observem na elaboração de acordos de leniência todos os trabalhos de fiscalização na esfera de controle externo já realizados pelo Tribunal de Contas da União, especialmente quanto à identificação de responsáveis e quantificação de danos ao Erário.Brasília, 22 de dezembro de 2015.
<p>Júlio Marcelo de Oliveira</p>
<p>Procurador de Contas Ministério Público de Contas junto ao TCU</li>
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JOTA

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