Cristine Prestes

Até que a Medida Provisória nº 703 seja convertida em lei pelo Congresso Nacional ou tenha sua constitucionalidade julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que já recebeu uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) questionando-a, dificilmente sairá algum acordo de leniência na esfera administrativa. Esta é a previsão do jurista Carlos Ari Sundfeld, doutor e mestre em direito administrativo, presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) e professor da FGV Direito SP, para quem a MP 703 não garante segurança jurídica às empresas interessadas em fechar acordos.
A MP 703 alterou a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13) no que diz respeito às regras da leniência fechados entre a administração pública e as empresas investigadas por suspeita de atos de corrupção, retirando da legislação de 2013 alguns requisitos para a celebração dos acordos – como a necessidade de a empresa ser a primeira a celebrá-lo e de colaborar efetivamente com as investigações.
Leia abaixo a entrevista de Carlos Ari Sundfeld ao JOTA:
Há segurança jurídica para que uma empresa feche um acordo de leniência hoje, após a MP 703?
Não, acho que ainda não. A MP 703 foi editada para possibilitar acordos que estavam difíceis de sair, por várias razões. Uma das razões é que o acordo era para que a empresa reconhecesse que tinha feito alguma coisa errada, acertar a punição que receberia – ou seja, a multa – e, em seguida, vida nova, poderia ser contratada pela administração pública. O objetivo da empresa era resolver, saber quanto teria que pagar e poder continuar no mercado público.
A grande dificuldade é que, se você celebrasse um acordo com a Controladoria-Geral da União (CGU), que é quem capitaneia isso na administração federal, estaria reconhecendo ilícitos que também são objetos de fiscalização pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e pelo Ministério Público, que pode propor ações criminais e civis. E, seja na Justiça por provocação do MP, seja no TCU, uma das penas que pode ser imposta é a proibição de contratar com o poder público, que é muito provável, aliás. Então era preciso superar esse problema.
Essa era um problema colocado no âmbito da Lava Jato? Os acordos de leniência assinados entre o Ministério Público federal e as empresas não estavam prevendo a inidoneidade...
Não, mas geravam esse risco em potencial. Por que nesses casos as empresas já tinham assinado acordos, mesmo sem a MP 703? Porque tinham feito, conjuntamente, acordos com o Ministério Público envolvendo delação premiada de executivos e acordos de leniência com as empresas, com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e até com a CGU.
Então, o Ministério Público, envolvido no acordo, estava satisfeito com o que a empresa estava entregando. E não só com o quanto ela se comprometia a pagar, mas também com o que ela estava entregando de informações para a continuidade das investigações. Foram acordos casados.
Mas em muitos outros casos, de outras empresas, não estava se conseguindo fechar esses acordos casados, e a MP 703 foi editada para viabilizar acordos sem essa concordância do Ministério Público e do TCU.
Não estava se conseguindo por quê?
O Ministério Público até concordaria em deixar a pena de idoneidade de lado, mas queria que as empresas entregassem informações a respeito das irregularidades – e que as empresas não queriam entregar.
Elas queriam só uma confissão?
Elas queriam reconhecer que alguma coisa aconteceu, aceitam que a responsabilidade é delas, mas afirmavam que não tinham informações a dar. E o Ministério Público entendeu que, com esse tipo de postura, não há acordo. Esse era o impasse.
Editou-se a MP 703 para permitir que a empresa faça um acordo. O Ministério Público pode participar se quiser, mas não é obrigado, e, segundo a MP 703, uma vez fazendo o acordo com a CGU, a empresa está livre do risco de ser condenada por inidoneidade, de tomar uma pena de proibição de contratar. Isso está na MP, é a razão da MP.
Mas ninguém em sã consciência fecharia acordo sem o Ministério Público, diante do risco de sofrer novas ações, certo?
Fecharia, sim. O objetivo da MP 703 é esse. Corre-se o risco de o Ministério Público ingressar com ação, no ambiente da MP 703 isso ainda existe. A MP 703 tentou dar às empresas uma anistia se fizessem acordos com a administração pública, combinando uma indenização, e se o Ministério Público ou o TCU não estiverem satisfeitos, vão tentar aumentar a indenização. É um risco que a empresa corre.
Só que o Ministério Público e o TCU estão profundamente irritados com essa solução, não concordam com ela. E não concordam por quê? Porque a MP acabou retirando do acordo de leniência aquilo que era o grande valor dele pelo olhar dos órgãos de controle, que é fazer com que a empresa, para se limpar, tivesse que colaborar efetivamente com as investigações.
Será que isso vai trazer segurança jurídica? Não. O Ministério Público não se negará a acompanhar a discussão, mas não vai assinar o acordo se achar que empresa tem condições de entregar o que não está entregando. A MP 703 aceita que empresa apenas reconheça sua responsabilidade, ou seja, que foram praticados atos em nome dela. Aceita a responsabilidade para pagar e acabou. O Ministério Público quer que empresa colabore mais efetivamente, a condição para assinar o acordo é ela descobrir as coisas. O acordo de leniência foi concebido para isso, para dar um benefício para quem fizesse um grande esforço de colaboração com as investigações.
A grande mudança da MP 703 é fazer com que o acordo de leniência se transforme numa anistia onerosa. Vai deixar de ser aquilo que era. O acordo de leniência é um acordo em que se troca perdão parcial pela colaboração com a investigação, para pegar os outros, pegar executivos, pegar políticos. E fazer uma limpeza do sistema. Quando o Ministério Público tem convicção de que há uma quadrilha operante, que envolve políticos, administradores públicos e empresários e executivos, e as investigações estão apenas no início, não pode aceitar que se faça um acordo livrando as empresas e depois ele, Ministério Público, que tem que descobrir novas informações. Esse é o problema.
Então é possível que o Ministério Público tente anular os acordos fechados no âmbito da MP 703?
É um risco que a empresa corre – e é grande. E como o contexto da Operação Lava Jato é relativamente imprevisível, surgem informações novas que podem inclusive mostrar que a empresa tinha, sim, ciência de irregularidades que não entregou, isso pode servir de instrumento para que o Ministério Público questione a validade dos acordos. Afora questionar a validade da própria MP 703.
Então ainda há um grande caminho para que a MP seja alterada no Congresso?
O Congresso, o mundo político, é muito sensível aos interesses das empresas. O Ministério Público já disse que lutará contra essa sensibilidade. Além disso, há ainda o questionamento da constitucionalidade da MP 703 no Supremo. Mas mesmo que ela passe tal qual está e que o Supremo não julgue sua constitucionalidade, o Ministério Público vai bombardear cada acordo celebrado. Então não dá para dizer que a MP 703 traz segurança jurídica, o risco continuará grande. As empresas diminuem seu problema, mas elas continuam tendo risco sim.
E quanto aos acordos de leniência casados com a delação, o Ministério Público continua podendo fechá-los mesmo diante das novas regras da MP 703?
Na verdade, continua dando para fazer acordos deste tipo, até seria mais fácil porque os requisitos – como a necessidade de serem fechados apenas com a primeira empresa que se apresentar – diminuíram. Mas as empresas terão menor interesse em fazer acordos casados se o que o Ministério Público estiver exigindo for muito sensível a elas. Por exemplo, informações sobre a participação de acionistas em irregularidades. Queimar executivos talvez seja uma coisa que as empresas estejam dispostas a fazer. Mas seus acionistas? É difícil.
É o caso da Odebrecht...
O Ministério Público acha que o acionista está envolvido e precisa ser entregue. Não é o único caso, não é a única empresa em que o acionista foi pego – a OAS também. Duvido que o Ministério Público se sensibilize com o argumento do governo de que é preciso salvar as empresas para salvar a economia e que isso não atrapalha as investigações.
O Ministério Público diz que, se forem celebrados esses acordos com base na MP 703, a empresa resolve seu problema, mas descobrir provas e desarmar a quadrilha passa a ser muito mais difícil. E desestimula a delação. Então, estamos num embate que não será fácil.
Qual seria o modelo ideal? O dos EUA, onde o DOJ e a SEC chamam as empresas e propõem uma redução de multa, caso elas colaborem com as investigações?
O modelo ideal é aquele que estava na Lei Anticorrupção. Essas regras estavam na Lei Anticorrupção. O problema é que ele tem um custo, e o custo maior neste momento é o de a empresa ser salva a despeito da situação de seu acionista. O problema não é salvar a empresa, mas salvar o acionista.
As empresas conseguiram convencer o governo, que é um aliado das grandes empresas, porque acha que elas devem ser protegidas por serem empresas nacionais, a apostar na mudança da Lei Anticorrupção. E de fato a nova regra compromete as investigações, não sei se destrói, mas compromete. No fundo o que se está fazendo não é salvar as empresas, mas salvá-las nas mãos dos seus acionistas.
No caso da Odebrecht, por exemplo, seria fácil salvar a empresa com a venda do controle acionário, entrega quem tiver que ser entregue e a empresa está salva. O que acontece é que o governo e o mundo político têm uma visão da empresa muito ligada aos seus acionistas. São empresas familiares que tem relações políticas imensas, é o modelo brasileiro. O que se está tentando salvar é esse modelo empresarial. São empresas ótimas, viáveis, mas o que se quer é manter o grupo que o controla.

Inauguração. Lançamento

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JOTA

Na opinião do jurista, medida compromete as investigações criminais

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