Justiça

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Defesa da Concorrência: Recorde de Acordos no CADE?

Ex-integrante do Conselho identifica tendências para facilitar decisão de empresas ao buscar entendimento

No último mês, o CADE assinou três acordos com empresas envolvidas em investigações de supostas práticas de cartelização (nos mercados de componentes de eletrônicos e de compras de insumos para medicamentos antirretrovirais), encerrando as respectivas investigações com relação às empresas acordantes, mediante colaboração e o compromisso de pagamento de contribuições que, somadas, superam R$ 40 milhões.

Com esses três novos casos, o CADE já soma 11 acordos seguindo a nova regulamentação, que entrou em vigor em meados de 2013, prevendo descontos para as empresas que optam por colaborar com as investigações. Essa notícia, por si só, já seria digna de nota. Mas é importante tentar identificar a tendência que ela representa, até para que as empresas possam fazer o seu juízo de valor com relação a essa opção. Vale à pena fazer um acordo em investigações em cartéis? Ou será melhor ir ao Judiciário? E, mais ainda, por que o CADE resolveu criar essa solução? E quais foram as mudanças de regulamentação que deram origem a essa leva de acordos sendo celebrados agora?

Primeiro, de onde vem essa ideia? Entre 2007 e 2013, houve um número considerável de acordos firmados pelo CADE, vários deles firmados em investigações de cartéis, o que foi possível por conta de uma alteração na lei de defesa da concorrência à época (a Lei n. 8.884/1994). Mas o órgão identificou que as empresas tinham uma tendência de não querer colaborar com as investigações, procurando por um modelo de acordo chamado de “pay to go”, em que o foco da negociação entre o CADE e a empresa investigada era apenas a contribuição pecuniária. Isso acontecia porque não havia previsibilidade quanto ao benefício da colaboração, trazendo insegurança para as empresas que queriam apresentar evidências, auxiliando o CADE com as investigações.

Depois de um exercício de “benchmarking internacional” de agências de defesa da concorrência (com foco, sobretudo, nos Estados Unidos e na Comissão Europeia), ficou relativamente óbvio que as principais jurisdições estrangeiras ofereciam vantagens significativas para as empresas que resolvessem colaborar com as investigações. O Brasil estava atrasado na sua política de acordos não prevendo benefícios diferenciados, de forma mais clara e precisa, para as empresas que tinham por opção colaborar.

Assim, em 2013, o CADE alterou a sua política de acordos, prevendo um modelo mais complexo de negociação, com variáveis ao menos um pouco mais bem definidas. Dividiu as possibilidades em dois macromodelos, um a ser firmado na Superintendência Geral, departamento responsável pelas investigações, e outro no Tribunal do CADE, local onde os processos administrativos são julgados em última instância administrativa. A proposta de acordo deve ser oferecida no local em que o caso se encontra (até o final da instrução na Superintendência e, depois, no Tribunal). Apenas para ficar com os acordos em casos de supostos cartéis, o desconto pode chegar a 50% da multa esperada em uma eventual condenação. Mas, para ter acesso a essa redução no valor a ser pago ao CADE, as partes investigadas terão que colaborar e confessar a prática. No Tribunal, o desconto é menor (até 15%), não sendo exigida, no entanto, colaboração.

O requisito de confissão trouxe dúvida e insegurança à comunidade jurídica não só em função de uma ausência de cultura de confissão como forma de colaboração, mas, sobretudo, porque, ao contrário do acordo de leniência, o acordo não tem efeitos penais. Ou seja, não encerra a eventual investigação criminal em curso pela mesma prática.

Embora esse ponto permaneça em aberto, sendo um desincentivo à celebração de acordos, a nova política segue o modelo internacional baseado em teoria dos jogos. Estabelece uma corrida entre as empresas investigadas, pois os descontos são regressivos, reduzindo-se à medida que as empresas forem se qualificando como colaboradoras (de 35 a 50% para o primeiro acordo, de 25 a 40% para o segundo, e até 25% para os demais). Naturalmente, logo surgiram dúvidas. O desconto de até 50% se aplica para a primeira empresa que celebra o acordo ou para a primeira que apresenta o acordo? Esses momentos podem ser distintos, já que agora o órgão leva períodos mais longos analisando as evidências que são trazidas pelas empresas a título de colaboração.

Os números, no entanto, indicam que esse tem sido um modelo com alguma aceitação pelas empresas. Além dos 16 acordos firmados apenas em 2014 (os onze citados, mais cinco de práticas unilaterais, que são condutas diferentes daquelas em que há colusão), existem ainda mais de 20 termos de compromisso de cessação em negociação no CADE. Com exceção do ano de 2013, em que vários acordos com a UNIMED jogaram o número para cima (42 acordos envolvendo a suposta prática de unimilitância), todos os anos anteriores registraram um número menor de acordos no CADE. E, também, em termos de valor, os números foram consideráveis, tendo as empresas acordado em pagar neste ano, a título de contribuição pecuniária, mais de R$100 milhões de reais, dos quais mais de R$90 milhões envolviam investigações de práticas colusivas.

É claro que nem sempre o acordo será a melhor solução para a empresa. Existem diversos fatores que devem ser considerados antes de considerar essa opção como a mais adequada, entre os quais: (i) a multa a pagar no acordo versus o risco da condenação; (ii) escopo da confissão e o risco de ações de indenização subsequentes; (iii) o custo de cooperar com o CADE na investigação; entre outros. Mas a existência da possibilidade do acordo e, acima de tudo, maiores incentivos para fazê-lo é o ponto.

A política é nova e ainda em formação. Mas pode ser a origem de um novo paradigma jurídico. Outras agências reguladoras (a CVM já tem uma política de acordos desenvolvida) poderão se inspirar no exemplo e procurar soluções de composição não judicial com as empresas sob investigação, atingindo um resultado mais rápido e mais efetivo para o interesse público, que poderá alocar recursos em novos casos.


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