Pode a Justiça Eleitoral cassar o mandato de um político porque 1% de suas receitas de campanha foram captadas de forma ilícita?
E se esse político for a presidente da República, com 54,5 milhões de votos, e esses recursos "não contabilizados" girarem em torno de R$ 3 milhões?
É para esse tipo de pergunta que o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) pode ter de encontrar respostas na análise da ação em que o PSDB acusa a presidente Dilma Rousseff de ter usado caixa-dois em sua campanha de reeleição.
Na semana passada, a Corte Eleitoral rejeitou recurso do PT e autorizou o depoimento de Ricardo Pessoa, dono da construtora UTC, que em delação premiada na operação Lava Jato teria indicado doações não contabilizadas para o PT no valor de R$ 3,6 milhões entre 2010 e 2014. Tanto a presidente como o PT negam as acusações e dizem que só receberam recursos legalmente. O custo oficial da campanha de 2014 foi de R$ 318 milhões.
Levantamento feito pelo JOTA e corroborado por especialistas em direito eleitoral aponta que o TSE ainda não tem jurisprudência consolidada sobre o tema, ou, pelo menos, nunca se deparou com um caso com as características da ação contra Dilma. Ou seja, não há como prever com clareza a tendência de ação do tribunal diante de um processo de tal magnitude.
Desde 2006, o TSE aponta 151 casos relacionados ao artigo 30-A da Lei 9.504/97, a Lei das Eleições, que tem a seguinte redação: "Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos".
Foi o que o PSDB fez no dia 18 de dezembro, pedindo a cassação do diploma de Dilma e do vice-presidente Michel Temer, e a posse de Aécio, sob alegação de uso da máquina pública em favor da candidata à reeleição e recebimento de doações suspeitas de empresas investigadas na Lava Jato.
Arquivo
Do total de 151 processos sobre o tema no TSE, apenas 15 ementas citam as expressões "caixa dois" ou "caixa 2", que se caracteriza pela criação de uma contabilidade paralela para arrecadação e gastos de campanha, à margem da conta bancária oficial, que é auditada pela Justiça Eleitoral.
Desses 15 processos, em apenas dois ficou caracterizada de forma patente a existência de caixa dois de campanha, e em ambos os casos houve cassação de mandato.
O primeiro deles ocorreu em 2007, quando o TSE manteve cassação do mandato do prefeito de Nova Veneza (GO), Luiz Antônio Stival Milhomens (PSDB), eleito em 2004. Os autos mostraram que apesar de ter declarado gastos oficiais de R$ 57 mil, sua campanha custou na verdade cerca de R$ 150 mil, quase duas vezes mais.
"A utilização de 'caixa dois' configura abuso de poder econômico, com a força de influenciar ilicitamente o resultado do pleito. O abuso de poder econômico implica desequilíbrio nos meios conducentes à obtenção da preferência do eleitorado, bem como conspurca a legitimidade e normalidade do pleito", escreveu no acórdão o relator ministro Carlos Ayres Britto.
Escuta
O outro caso foi ainda mais grave. Em 2009, seguindo voto do ministro Joaquim Barbosa, a Corte cassou o deputado federal Juvenil Alves Ferreira Filho (PRTB-MG), que em escuta telefônica admitiu ter gastado R$ 5 milhões em sua campanha de 2006, embora tenha declarado à Justiça Eleitoral apenas R$ 450 mil.
As provas de caixa dois foram obtidas pela Polícia Federal em inquérito criminal que apurava esquema de "blindagem patrimonial" oferecido por uma empresa de Juvenil, que é advogado tributarista --o comitê eleitoral do ex-deputado funcionava no mesmo prédio da empresa investigada.
Em ambos os casos, a arrecadação irregular foi muito superior à oficial.
Proporcionalidade
Apesar dos dois precedentes, não é possível cravar, no entanto, que uma vez comprovada a captação ilícita de recursos a cassação é líquida e certa. Isso porque o TSE tem pelo menos 25 decisões em sentido oposto.
Os processos se referem a doações e gastos não contabilizados ou de origem vedada (sindicatos ou concessionárias de serviço público, por exemplo), mas não necessariamente de um esquema estruturado de caixa dois --a lei não faz essa diferenciação.
As "absolvições" foram baseadas nos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Como a única sanção prevista para a arrecadação ou gasto ilegal de campanha é a cassação do registro de candidatura ou do mandato seria necessário provar que a irregularidade tem "relevância jurídica" para justificar decisão tão drástica. Em outras palavras, cassar o mandato de alguém por uma conduta de baixo potencial ofensivo, dentro do contexto de sua campanha, seria uma medida desproporcional.
Relevância
Desde 2009, os ministros do TSE vêm usando como um dos critérios para caracterizar essa "relevância jurídica", o peso da captação ou do gasto apontado como ilegal no total arrecadado oficialmente pelo candidato. Essa tese ganhou corpo a partir de um voto do ministro Felix Fischer, no julgamento de recurso (RO 1540) contra a cassação de um deputado estadual no Pará, que havia recebido doação irregular de R$ 1.100.
"Considerando que as despesas de campanha do candidato ficaram em torno de oitenta e dois mil reais (R$ 82.000,00), conforme se extrai de sua prestação de contas, o valor representaria pouco mais de 1% (um por cento) do montante total da campanha. Nestes termos, a sanção de cassação do diploma seria desproporcional à gravidade da conduta praticada pelo recorrente", disse Fischer.
Em pelo menos 10 desses processos, os ministros apontaram que percentuais de arrecadação ou gastos irregulares entre 0,12% e 8% do total declarado à Justiça Eleitoral não justificariam a cassação.
Foi o caso de uma decisão tomada em agosto do ano passado, quando o TSE devolveu o mandato ao prefeito do município de Arcos (MG). Em 2012, Claudemir Melo (PR) teve o registro de sua candidatura à reeleição cassado por não ter declarado a contratação de uma pesquisa eleitoral, nem a origem dos R$ 11 mil que a custearam.
Para o relator do caso, ministro João Otávio de Noronha, o mesmo da representação do PSDB contra Dilma, a cassação foi desproporcional.
"A despeito da inequívoca ilicitude, não enseja no caso dos autos as sanções decorrentes de abuso do poder econômico e de gastos ilícitos de campanha, pois o montante omitido correspondeu a somente 1,89% do total de receitas arrecadadas na campanha [R$ 579 mil]", escreveu o relator do caso,
Por outro lado, percentuais mais elevados de recursos irregulares, entre 20% e 85%, foram considerados inaceitáveis pelos ministros do TSE, que votaram pela cassação em cinco processos semelhantes.
E Dilma?
Ainda não se sabe se são procedentes as alegações de Ricardo Pessoa, nem que valor ele teria repassado à campanha de reeleição da presidente. Mas, uma vez comprovado um caixa de 1% (R$ 3 milhões), numa campanha de R$ 300 milhões em 2014, isso seria suficiente para cassar a presidente da República?
Para Paulo Henrique Lucon, professor de direito eleitoral da USP, ainda não é possível dizer. "O TSE tem decisões nos dois sentidos e a doutrina também se divide. Há quem defenda que a lei deve ser interpretada de forma restrita, 'houve caixa dois, cassa o mandato', não importando a proporcionalidade ou o impacto que isso teve na eleição. Penso que deve haver, sim, um juízo de proporcionalidade e razoabilidade, como o STJ já faz na aplicação de sanções da Lei de Improbidade Administrativa", pondera.
Lucon acredita que os ministros terão o desafio de estabelecer um critério para definir o que é e o que não é aceitável. "Talvez um limite de 5% ou verificar se o valor seria capaz de alterar o resultado da eleição diante da diferença de votos entre os candidatos. Mas é inevitável que haja algum nível de subjetividade nessa decisão", acredita.
Já Flávio Yarshell, ex-juiz eleitoral em São Paulo e também professor da USP, concorda que a questão está em aberto, mas afasta a possibilidade de os ministros avaliarem o impacto que o suposto caixa dois teria sobre o pleito.
"Isso já é questão pacificada, não é preciso avaliar a potencialidade de influência sobre o pleito. O bem jurídico a ser protegido é a moralidade das eleições. Há a avaliação de proporcionalidade da sanção, mas basta que haja relevância jurídica no ato, que não seja algo como um crime de bagatela, no direito penal", explica.
Yarshell acredita que o TSE deverá ser rigoroso nesse caso, porque há o agravante de os recursos supostamente decorrerem de um esquema de extorsão vinculado a contratos da Petrobras.
"Mesmo que percentualmente seja baixo, em números absolutos ainda seria algo muito grande. Seria imoral. Os ministros estarão expostos à execração pública", observa.
Terceiro turno
O advogado Ricardo Penteado, membro do IDPE (Instituto de Direito Público e Eleitoral), também afirma não haver entendimento consolidado sobre caixa dois no TSE.
"A jurisprudência sobre esse tema ainda está em construção, mas certamente a decisão não se dará por um mero cálculo aritmético, até porque isso passaria o recado de que quanto mais você arrecada, mais você pode delinquir", argumenta, também apontando o grau elevado de subjetividade na definição do tema.
Para o advogado, é preciso que fique provado que a "vontade popular foi corrompida". "Querendo ou não, o TSE estará julgando as eleições. Na medida do possível, a soberania do voto precisa ser respeitada, para que a Justiça eleitoral não vire um terceiro turno", comenta.

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JOTA

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