Luciano Padua

Os desdobramentos jurídicos da operação Lava-Jato geraram desafios tanto para o Direito Penal, para o Direito Administrativo e para o tratamento da corrupção em todo o ordenamento jurídico brasileiro. 
Para advogados e acadêmicos que participaram do debate <a href="https://www.youtube.com/watch?v=B6TRNUHNiNw">“Corrupção política” na Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV-SP)</a> nesta quarta-feira (28/3), essas questões vão desde o funcionamento geral da política nacional - que se assemelha a um sistema oligárquico - à redação vaga do artigo sobre corrupção passiva e ao desarranjo das leis de licitações. 
Segundo o advogado Caio Farah, professor do curso de Direito da FGV Direito SP, a Lava Jato revelou um "moto-perpétuo" da corrupção política, que é diferente da visão tradicional de corrupção de contrapartida mediante uma prestação de serviço de uma agente público.
"É uma aliança socialmente arraigada e institucionalmente veiculada de oligarquias e elites políticas, empresariais e burocráticas que se autorregulam para dominação político-econômica", afirmou.
De acordo com os autos, na visão do advogado, a escolha entre utilizar caixa 1 ou 2 para o pagamento da vantagem é totalmente contingencial. No fundo, o que se quer é estar sentado à mesa sempre, não o benefício específico.
No fundo, a Lava Jato expôs o funcionamento de um regime oligárquico no Brasil. "É o material empírico mais farto e profundo sobre o funcionamento político brasileiro”, afirmou. 

Para ele, a Operação revelou dois cartéis - o das empresas e o dos partidos. O resultado desse contrato relacional é restringir a possibilidade de organização da sociedade brasileira. Nesse contexto, as demandas populares são atendidas, mas a título de concessão. 
“Esse contrato relacional vincula um tipo de colusão duradoura para definir quem decide as questões públicas”, diz Farah. “É mais do que a tese do patrimonialismo. Não há uma captura do Estado, mas do futuro.”
Isso também pressiona o Direito Penal, uma vez que diferentemente do paradigma usual, os protagonistas são organizações, e não indivíduos. “O que está em questão não são atos isolados, mas estruturas vinculadas institucionalmente”, avaliou.
Contrato: o instrumento
A aliança descrita por Farah usa como instrumento os contratos administrativos, como processos licitatórios. Para a professora de Direito Administrativo da FGV SP Vera Monteiro, a atual regulação é frustrante. “As estruturas vão capturando a dogmática para se manter no poder”, diz
Segundo ela, o conjunto de leis que estabelece sanções para condutas irregulares não é harmônico. As quatro leis que tratam de contratações na administração pública - a lei de licitação, a lei do pregão, a lei do Regime Diferenciado de Contratação e a lei das estatais - colidem a respeito das sanções possíveis. Como exemplo, estabelecem prazos distintos de impedimento de contratação em caso de desvio de conduta.  
“Esse conjunto de legislações é descoordenado de propósito. Faz todo sentido que não seja organizado porque quem sabe lidar bem com o sistema sabe postergar a aplicação das sanções”, analisou. 
Ela também frisou que há falta de controle sobre partidos e organizações que recebem contribuições previstas na Constituição, como sindicatos, federações e entidades profissionais. Uma forma de combater irregularidades é limitar a permanência em cargos de direção. 
"Acabamos criando nesse sistema a permanência de uma estrutura que se beneficia de recursos públicos, Essa é a camada intermediária que faz a ligação direta com partidos políticos e essa estrutura oligárquica", avaliou. "O debate sobre licitação e contratos é a ponta de um iceberg. A discussão no Congresso é inútil e capturada por interesses pouco esclarecedores."
Tipos penais
Ao analisar o conceito jurídico de corrupção, Adriano Teixeira, doutor pela Ludwig-Maximilian-Universität de Munique, avaliou que os dispositivos de corrupção ativa e passiva têm redação distinta, diferentemente da maioria dos ordenamentos jurídicos. 
Em geral, os tipos de corrupção são modelados de forma simétrica e preveem a punibilidade do pólo passivo e ativo. Ele considera que há uma amplitude do tipo penal que pune a corrupção.
“No Brasil, mesmo que se ofereça uma propina para que um funcionário público pratique uma ação lícita também se pune a corrupção. Não se exige uma infração dos deveres do funcionário público. Ambos os tipos penais se consumam de forma precoce”, disse.
Dessa forma, a combinação de propina entre um servidor e um agente privado constitui uma corrupção punível e nem é necessário aceitar a vantagem oferecida. 
“Por que se pode punir o conluio da corrupção em estágios tão precoces? É o que se chama de perversão da esfera pública pela privada. Fica claro quando se permite punir um funcionário público por ter recebido uma vantagem para exercer um ato lícito. O que está sendo lesionado não é o funcionamento da administração pública. Mas está conectando o serviço público a uma vantagem privada”, afirmou.
A expressão “ato de ofício”, segundo ele, é um problema, uma vez que está presente no dispositivo de corrupção ativa e não existe no texto do artigo que trata de corrupção passiva.  
Assim, a questão chega a um impasse entre a interpretação do “ato de ofício” ser muito restritiva ou muito estendida. Na primeira opção, o risco é não punir casos em que um particular compre um funcionário público e pague a ele uma mesada. “Além disso, há o perigo de tender a punir mais os funcionários públicos mais baixos que tem funções limitadas e não punir os servidores com atribuições mais amplas”, afirmou.
Uma interpretação muito extensiva impossibilitaria uma série de atividades, como punir um magistrado que faça uma palestra paga em uma empresa que venha a ser julgado por ele em uma ação penal.
“A solução é interpretar a expressão “em razão da função” em vez de “em razão do exercício da função”. A vantagem tem de se conectar ao exercício específico das funções do servidor”, disse Teixeira.
Para Alaor Leite, também doutor pela Ludwig-Maximilian-Universität de Munique, o descompasso entre a ordem jurídica e a situação estrutural é um problema constante do Direito Penal. “No contexto da crise econômica de 2008, se discutiu tratar como imputação individual esse caso que parecia ser algo estruturalmente condicionado”, disse.
Mas ele avalia que a amplitude do artigo 317 do CP não tem similar em nenhuma legislação moderna atual. Em geral, elas falam em atos ligados ao exercício da função. A brasileira, sobre o exercício da função. 
Para exemplificar, ele lembra do projeto de abuso de poder, que trouxe a ideia do crime de hermenêutica. “Os magistrados disseram que um delito com esse formato aniquila a essência da atividade judicante, que é a interpretação das leis", lembrou. "A lei penal não pode aniquilar a essência de uma atividade pública”.

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JOTA

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'Lava Jato expôs um regime oligárquico no Brasil', diz advogado

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