As investigações da operação Lava Jato e a crise econômica aumentaram a desconfiança em relação aos contratos públicos. Além disso, a redução dos orçamentos fez com que muitos projetos parassem e novos não fossem feitos. Quem afirma é o advogado especialista em Direito Público, Marcos Perez, sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados
O advogado explica que a crise econômica é a grande responsável pela queda de interesse e investimento no setor de infraestrutura. Mas as investigações da força-tarefa do Ministério Público Federal também têm sua responsabilidade.
“A Lava Jato agrava esse quadro porque comprometeu as maiores empresas no setor específico da infraestrutura. A vontade dessas empresas de participar de negócios públicos decresceu à medida que o risco desse tipo de contrato acabou tomando proporções nunca antes vistas”, afirmou em entrevista ao Jota.
Segundo ele, a situação gerou uma volta ao uso da Lei 8.666/1993 a Lei das Licitações, em detrimento de alternativas de contratações, como o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), o que, segundo ela, custará alto ao governo e empresas. 
“É necessário ter uma mudança institucional para possibilitar um ambiente de diálogo entre a iniciativa privada e o Poder Público”, defende.
Além disso, o advogado afirma que sem condições de governabilidade, não é possível debelar crise econômica e nem de acabar com o problema endêmico da corrupção. “Ou a gente resolve o problema da governabilidade, ou vamos ficar nessa montanha russa que estamos atualmente, em que uma crise alimenta a outra: a crise econômica alimenta a política.”
Leia abaixo a entrevista:
A Lava Jato afetou diretamente os contratos da Administração Pública?
Não acho que tenha afetado diretamente num primeiro momento. Mais grave do que a Lava Jato é a crise econômica. A redução dos orçamentos públicos fez com que muitos projetos parassem e novos projetos não foram feitos. Um exemplo é o trem expresso aeroporto que parou por falta de recursos. A Lava Jato agrava esse quadro porque comprometeu as maiores empresas no setor específico da infraestrutura. A vontade dessas empresas de participar de negócios públicos decresceu à medida que o risco desse tipo de contrato acabou tomando proporções nunca antes vistas.
O fator principal da desaceleração dos negócios com a Administração Pública na área de infraestrutura é a crise econômica, mas a Lava Jato potencializa isso, já que compromete uma boa parte do capital privado que estava atuando nesse setor.
No futuro, essas empresas podem vir a ser indenizadas por perder o projeto e capital ou serão obrigadas a indenizar. Isso vai depender de como as coisas vão acontecer no futuro, certo?
Muitas contratos de empresas com a Petrobras foram paralisados. Pedidos de reequilíbrio que não foram pagos e contratos foram paralisados sob o pretexto das empresas estarem envolvidas no escândalo da Lava Jato, ou estarem sendo investigadas pelo Ministério Público ou Polícia Federal. E não é só a Petrobras. Muitos órgãos públicos fizeram isso, sob o pretexto das empresas estarem sendo investigadas passaram a descumprir contratos. Isso pode gerar no futuro uma conta a ser paga pelo Poder Público.
Nesse momento as coisas ainda estão muito confusas, misturadas. Não há clareza se as empresas são culpadas, em que medida são culpadas, em que medida são vítimas, se a penalidade que foi imposta pela Petrobras vai prevalecer ou se vai promover um resgate dessas empresas no futuro.
O que é necessário mudar na legislação para que o ambiente de infraestrutura volte a acontecer no Brasil, como acontecia antes da operação Lava Jato?  
É necessário ter uma mudança institucional para possibilitar um ambiente de diálogo entre a iniciativa privada e o Poder Público. A Administração Pública brasileira sempre dependeu muito da iniciativa privada. É legítimo que um empresário ocupe um espaço nas contratações publicas, já que o Poder Público é um grande contratador.
Ainda, é legítimo que o empresário que busca por espaço não fique esperando o dia que a Administração vai colocar um edital na rua. As empresas fazem investimentos e querem retorno em determinado período. Não existe um ambiente de diálogo no Brasil, existe apenas de uma forma esporádica. Por exemplo, em contratações maiores há necessidade de se realizar uma audiência pública. Pois bem, quando a Administração realiza uma audiência pública ela já concebeu o projeto, já contratou um projeto de engenharia, já discutiu internamente, já chegou a uma conclusão e colocou o negócio em consulta ou audiência píblica. É necessário uma participação da iniciativa privada para acelerar esses processos.
Na prática, como ocorre esse diálogo?
A audiência pública nos processos maiores é um exemplo de uma janelinha que abrimos ao diálogo. Outra janela é os chamados PMIs - Processo de manifestação de interesse. Nos últimos 10 anos, houve um “boom” de contratações em áreas de concessões e de Parcerias Público-Privadas (PPPs). Dificilmente uma dessas contratações aconteceu sem uma PMI, porque é uma iniciativa privada que consegue mobilizar recursos de maneira rápida, interessada, para oferecer estudos à Administração Púlica para ela verificar se é o caso de tocar adiante.
A PMI coloca a Administração e a iniciativa privada para dialogar de maneira clara, não por debaixo dos panos, não no quarto de hotel, não em almoço, é na sede da administração, à luz do dia, com constitucionalidade. É esse tipo de ambiente que precisamos criar. Levar as PMIs para outras esferas, para que prevaleça no ambiente de transparência as boas intenções, para que elas tenham espaço.
A medida ajudaria a combater a corrupção?
Em um ambiente que essas relações se dão as claras, a corrupção não tem espaço. A corrupção existe quando tem proibição, porque o corrupto é o cara que se arrisca, é um bandido, quanto mais arriscado mais lucrativo. Por que existe o tráfico de drogas? Porque as drogas não são legalizadas. Por que existia a máfia nos EUA? Por causa da lei seca. A proibição abre espaço para que a não institucionalidade prevaleça sobre a institucionalidade. Esse é o grande desafio do Brasil e é uma tarefa a ser realizada de criação de maiores espaços de diálogo e aproximação para que Poder Público e a iniciativa privada busquem soluções para resolver os grandes problemas e fomentar essa parte importante da economia, porque infraestrutura é base para todo o restante da economia.
Há quem defenda que as construtoras investigadas na operação Lava Jato deveriam sair de cena e não ser mais responsável pela obra que havia ganhado em licitação. A ideia é proteger o setor de infraestrutura do país, já que se as construtoras forem culpadas, vão precisar indenizar e não vão conseguir das continuidade às obras por falta de recursos. Então, essas obras seriam colocadas em leilão para que investidores estrangeiros e brasileiros pudessem comprá-las e retomar o crescimento. Essa ideia é viável?
Acho a ideia um pouco mirabolante. O mercado funciona com base na confiança. Confiança é algo essencial para o funcionamento das relações jurídicas no mercado. Sem confiança as pessoas não contratam, a moeda não vale nada, o Governo não consegue se endividar e ter recursos para aplicar em investimentos de infraestrutura. Sem confiança nada acontece. Se o estado brasileiro apontar para um caminho de que é descumpridor de contratos não vai conseguir montar nada no futuro. Para que seria o Leilão? Para saber quem vai tomar a primeira sanção de improbidade? Para saber quem vai ser a próxima bola da vez? O estado brasileiro tem que dar mostras de que ele oferece para o mercado um espaço saudável de negociação.
As pessoas falam sobre o “cartel da empresa”, mas na verdade nós temos pessoas que eram funcionários públicos, muitos concursados. Se a corrupção existir, foram essas pessoas que acumularam centenas de milhões de dólares fora do Brasil. Então o Estado tem que dar mostras de que está blindado com relação a esses tipo de comportamento. Senão vai leiloar títulos de improbidade? Titulos de nobreza? Quem quer ser improbo no próximo quinquênio?
O modo de negociar na iniciativa privada e do Estado precisa mudar?
Vejo a necessidade de um esforço por parte da iniciativa privada para mudar seu comportamento, mudar cultura, o modo de negociar, mudar atitude relacionada ao convívio com os políticos, financiamento de campanha. Mas do lado do Estado é preciso mudar muito, fazer uma reforma política séria. Na década de 80, passamos seguidas crises econômicas até 1994 quando as coisas começaram a se estabilizar com o Plano Real. Como o Brasil reagia com essas crises econômicas? Reagia com pacotes econômicos.
Na época da Ditadura era Decreto-Lei, do ponto de vista jurídico...
Baixava Decreto-Lei e se o Congresso não votasse em um determinado período de tempo ele era aprovado como recurso de prazo. Com a redemocratização, o mecanismo era a medida provisória. O Plano Real tão bem sucedido foi durante anos uma medida provisória reeditada seguidamente, então hoje o Governo não tem mais esse tipo de mecanismo. Ele depende muito mais do congresso nacional.
Qualquer Governo não consegue governar de maneira consistente. Há muita gente que, na área da ciência politica, que teoriza em torno da situação do Brasil dizendo “o nosso maior mal é o financiamento das campanhas políticas. É por isso que surge caixa 2, da corrupção, da necessidade de se fazer dinheiro pra fazer campanhas” Talvez não seja só isso... talvez tenha também a necessidade de comprar a maioria do Congresso.
Não foi isso que nos disseram no caso do Mensalão? O sistema foi montado para comprar Emenda Constitucional da previdência. Era uma emenda extremamente importante para o Brasil e ao mesmo tempo extremamente impopular. Em condições normais de temperatura e pressão nenhum parlamentar iria votar naquilo com paixão, com medo de perder os votos. Então o que aparentemente foi feito? Comprou-se.
A Reforma Política se faz então necessária para dar condições de governabilidade?
Isso. Não é possível que alguém saia votado nas urnas com 60% dos votos e tenha bancada no congresso de 15% dos deputados. O maior partido no Congresso hoje é o PT que tem 18%? Juntando com o PMDB não dá 30%. Essa é a questão central da governabilidade. Você elege seguidos governos que não tem condições de governar. Na época do Fernando Henrique Cardoso, Itamar Franco, ainda havia essa possibilidade porque havia Medida Provisória e ela era reeditada várias vezes. Como nós resolvemos fazer um pensamento idealista em torno da medida provisória dizendo que “a medida provisória é contra o estado de direito e que o Congresso tem que ter esse poder na mão” fizemos uma emenda constitucional, acabamos com a reedição da medida provisória e jogamos pela janela a governabilidade. Enquanto não se der condições para quem ganha eleição governar, não vamos acontecer.
Se não houver condições para governar, há corrupção?
Sem dar condições de governabilidade pra quem sai com a maioria dos votos de uma eleição presidencial, ou para governador, ou para prefeito, não é possível debelar crise econômica, como essa de agora, e não existe condições de acabar com o problema endêmico da corrupção. Ou a gente resolve o problema da governabilidade, ou vamos ficar nessa montanha russa que estamos atualmente, em que uma crise alimenta a outra: a crise econômica alimenta a política.
Qual é a importância da Lei 8.666 de 1993 para licitação de contratos?
É uma lei fundamental na regulamentação dos procedimentos de seleção de propostas para contratação. A Lei 8.666, quando foi feita em 1993, consolidou o que havia de melhor em termos de prática de licitação naquele momento. A norma é bastante inspirada no Decreto-Lei 2.300 da ditadura, mas tentou corrigir alguns problemas que se identificava na época. Ela tornou as licitações mais competitivas, proibiu que houvesse preço máximo, preço mínimo, possibilitando maior competitividade. Era uma prática corrente na época do decreto 2.300 que a Administração contratasse sem ter orçamento. O metrô da avenida Paulista foi feito nessa época. As empresas fizeram as obras e ficaram anos para receber. As obras foram feitas no governo Quércia, mas as empresas foram receber muito depois no governo Covas quando ele criou uma companhia para tentar securitizar créditos e pagar aquela dívida mediante renegociação. Algumas empresas não aguentaram, e quebraram. O estado brasileiro costumava fazer dívida por meio de contratos. Pode ser até que em algumas situações fossem muito vantajosos para a iniciativa privada, que acabavam tendo uma espécie de aplicação financeira em obra publica.
A Lei 8.666 travou isso e criou um processo interno de licitação em que há necessidade de orçamento?
Sim, mas no afã de melhorar o ambiente de contratações, ao longo do tempo foi se notando que a lei produzia algumas deformidades. Naquilo que era mais corriqueiro na Administração Pública, como comprar papel, lápis, a fita da maquina de escrever, impressora, computador a lei funcionava. Mas, tornava ineficiente a contratação já que as tornava muito burocratizadas. Isso provocava crises na prestação de alguns serviços públicos. Um serviço vitima dessa burocracia é o sistema de saúde. Há 15 anos atrás sempre era noticiado a falta de algum material em hospitais. Hoje ainda existe isso, mas é menos comum, porque viu-se que a Lei 8.666 era ineficiente. Para resolver esse problema, a contratação passou a seguir a ata de registro de preço, que era prevista na lei, mas pouco usada. E posteriormente criou-se o pregão e o pregão eletrônico. Isso foi fundamental para que as compras públicas se tornassem mais eficientes. Mas a confiança, na medida em que a compra tem menos burocracia, as compras aumentam e mais gente acaba participando dos negócios públicos.
Essas mudanças resolveram todos os problemas?
Não, porque alguns setores continuam com problemas relacionados à qualidade. Por exemplo, quando a Administração compra cadeiras, ainda que por ata de registro de preço ou pelo sistema de pregão de menor preço, ela tende a comprar mal. Falta qualidade. A administração consegue colocar a cadeira dentro do estabelecimento público, o que é uma vantagem. Mas, pela Lei 8.666 pura ia faltar cadeira, porque é muito burocrático, muitos passos até a contratação e isso possibilita um contencioso grande entre os licitantes. Esse contencioso pode terminar na justiça que é lenta ou não é aparelhada para discutir aquele assunto que é de natureza muito especifica. O resultado é que a licitação é aberta hoje, mas a contratação só é efetivada em dois anos. O Regime Diferenciado de Contratação tenta resolver o problema da qualidade. Nós vamos caminhando, evoluindo.
Se for juridicamente cabível um impeachment, a saída da presidente Dilma neste momento pode desestabilizar ainda mais o setor de infraestrutura?
Acho que vai desestabilizar ainda mais. Isso porque, mais confusão institucional significa que a economia vai se desorganizar mais, e os negócios vão acontecer em menor quantidade. Minha visão é: quanto mais bagunça existir no ambiente da política, mais a economia vai sofrer com isso, e os negócios tendem a não acontecer.
É muito poder na mão do povo, da oposição, tirar alguém que foi eleito do poder?
Não, é absolutamente democrático. É muito difícil tirar alguém do poder. Só para abrir o processo já preciso de dois terços dos votos. A regra que existe na Constituição Federal garante muita estabilidade ao mandato. Em um regime parlamentar, se o governante perde a maioria, o Governo cai. No Brasil, há uma garantia maior, só que ao dar com uma mão, retira com outra. É uma espécie de sequestro. O representante eleito fica no cargo, mas não consegue fazer nada porque está tudo na mão da oposição. A gente precisa de estabilidade. Ainda que opostos, os interesses se costuram de tal maneira na realidade política que não se vê solução para a crise.
Pode existir alguma nova exigência nos contratos em relação à Compliance a partir desse cenário?
Só com uma mudança na lei. As empresas estão com firme propósito de produzir normas internas que as protejam da prática da corrupção e que preserve a sua integridade corporativa. Hoje, as maiores empresas brasileiras estão fazendo a lição de casa, que é absolutamente importante para que possam competir no mercado. Há uma espécie de consenso global em torno do combate da corrupção.
Qual seria essa mudança de lei?
Seria preciso criar uma exigência de participação de que a empresa demonstre que ela tem programa de integridade consistente, eventualmente aprovados pela Controladoria-Geral da União (CGU). Hoje, empresas têm programas de integridade em prática consolidados, ou seja, só contratam empresas que tenham um programa de integridade e práticas consolidadas. É uma contaminação positiva que o mercado deve sofrer nos próximos anos fortemente incentivado por esse ambiente escandaloso que passamos nos últimos anos.
É possível traçar uma paralelo disso com o cumprimento de regras ambientais?
Sim! É possível traçar um paralelo com o cumprimento de normas relacionadas a direitos humanos, trabalhistas, sociais. Hoje, a Lei 8.666 proíbe a contratação de empresas que não cumpram as normas trabalhistas no que diz respeito ao trabalho infantil. E não era assim. A lei mudou para se adequar aos novos tempos, e é possível acontecer o mesmo para questões ambientais.
O país estaria preparado para proibir empresas que não têm programas de Compliance de participar de negócios públicos?
Talvez não seja o momento para essa proibição. O mercado ficaria pequeno e a Administração tenderia a contratar mais caro. Mas, ao mesmo tempo, seria positivo criar uma norma que entraria em vigor daqui um ano e meio., ou seja, daria tempo para as empresas se prepararem. Se acontecer, vai faltar advogado!

Marcos Perez_horizontal

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Advogado falou sobre papel da Administração e da iniciativa privada para retomar o crescimento da infraestrutura no país.

Lava Jato e crise aumentaram desconfiança com contratos públicos, diz Marcos Perez

Advogado falou sobre papel da Administração e da iniciativa privada para retomar o crescimento da infraestrutura no país.