Adriana Aguiar

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A Justiça Federal uniformizou seu entendimento nesta quinta-feira (5/9) para considerar que a remuneração paga pelas empresas às gestantes afastadas do trabalho, na época da pandemia de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/covid-19">Covid-19</a>, por determinação da Lei nº 14.151, de maio de 2021, pode ser considerada como <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/salario-maternidade">salário maternidade</a>, caso seu trabalho seja incompatível com o home office e inviável a alteração das suas funções. Na prática, caso esse entendimento prevaleça, as empresas poderiam reaver tudo que pagaram de salário para essas gestantes desde a entrada em vigor da norma em maio de 2021, até o seu retorno com a imunização completa.
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A orientação foi fixada na Tese 355, do Tribunal Nacional de Unificação (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tnu">TNU</a>) , do Conselho da Justiça Federal,  e serve de orientação para os juízes e desembargadores da esfera federal.
A tese, contudo, vai em sentido contrário às decisões tanto de 1ª Turma quanto da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>). Porém, ainda não existe uniformização do tema, por meio de recurso repetitivo. Também contraria o que dizem as decisões no Tribunal Superior do Trabalho (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tst">TST</a>). O Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>), porém, já decidiu que o tema é infraconstitucional e deve ser encerrado no STJ. (Tema 1.295).
O julgamento no TNU, do Conselho da Justiça Federal, se deu por maioria. (Processo nº 5029053-17.2021.4.036100) Para a relatora, juíza Lillian Oliveira da Costa Tourinho, ainda não existe jurisprudência predominante no STJ e por isso não haveria afronta ao que foi decidido na Corte, em decisões de 1ª e 2ª Turma.
Segundo a magistrada, não há como questionar a situação de risco para as gestantes na época da pandemia da Covid 19 e poderia se aplicar,  nesses casos, o parágrafo 3º, do artigo 394-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), introduzido com a reforma trabalhista. O dispositivo diz que a gestante ou lactante que trabalha em local insalubre deverá ser afastada, caso não seja possível a sua transferência para outra área, e deve receber o salário-maternidade durante todo o período de afastamento.
O juiz João Carlos Oliveira, contudo, abriu a divergência. Para ele, esse dispositivo não poderia ser aplicado nessa situação porque o texto não cogita trabalho à distância. “Nesse caso estaríamos criando uma hipótese de criação de salário maternidade sem indicação legal e sem fonte de custeio”, disse no julgamento. Ele ressaltou ainda que as duas turmas do STJ já negaram o pedido em ações semelhantes.
No julgamento, o procurador da Fazenda Leonardo Furtado destacou que os contribuintes pretendem fazer uma interpretação extensiva do que diz a lei e que, caso tenha seu direito reconhecido, pretendem deduzir esses valores da contribuição previdenciária, criando uma hipótese de isenção não prevista em lei. Para ele, a Lei nº 14.151 é expressa sobre a natureza remuneratória dos valores recebidos pelas gestantes. Neste sentido, citou decisão, de agosto,  de relatoria do  ministro Paulo Sérgio Domingues, da 1ª Turma do STJ. (REsp 2072501)
Juliana Munhoz de Cunha Marques, que representou a Advocacia Geral da União (AGU), destacou que a Justiça do Trabalho tem atribuído a responsabilidade dos pagamentos às empresas. E que esse também tem sido o posicionamento do STJ. Ela citou julgamento da 2ª Turma. (Resp 2108052) e  afirmou que a posição do STJ “tem sido muito clara e enfática de que não existe essa equiparação [com o que diz parágrafo 3º, do artigo 394-A da CLT]”. Destacou que a maioria das ações tramitam no rito ordinário (que fogem da competência dos Juizados Especiais Federais e da TNU), com 80 ações civis públicas em andamento.
Ainda ressaltou que houve esse debate no legislativo na época da  aprovação da Lei nº 14.151, que determinou o afastamento das gestantes,  o que foi rejeitado pelo Congresso, e também com a Lei nº 14.311, de março de 2022, que determinou o retorno após completar o esquema vacinal completo, artigo que foi vetado pelo então presidente da república Jair Bolsonaro.
Já o advogado Fabio Berbel, que atuou no processo como amicus curiae (parte interessada) pelo Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), do Balera, Berbel &amp; Mitne Advogados, afirmou que seria aplicável ao caso o parágrafo 3º, do artigo 394-A da CLT, que dá licença maternidade para empregadas afastadas por ambientes insalubres porque a Covid foi considerada pela mesma  Lei nº 14.151, como agente nocivo e isso não tem como negar. Ele afirma concordar que a mesma lei não cria nenhum benefício mas que essa previsão já está descrita no artigo da CLT. “Até porque, a covid para essa população era mais que um agente nocivo, era mortal”, diz.
Berbel ainda ponderou que nem todas as gestantes afastadas poderiam ser consideradas como em licença maternidade, uma vez que as que trabalharam em home office estariam excluídas dessa situação. “Uma advogada afastada conseguiu trabalhar, mas uma frentista, uma enfermeira, não conseguiu prestar serviço e não poderia ser transferida para outra atividade ou por falta de qualificação ou por a empresa não ter outra área”, diz.
De acordo com Gustavo Mitne,  do Balera, Berbel &amp; Mitne Advogados, esse julgamento do TNU serve de orientação para toda a Justiça Federal, que em geral segue o que foi decidido no órgão. “No caso não estamos falando de contribuição, mas de uma remuneração integral paga pelo empregador, que ele pode ter de volta aos bolsos dele”, diz.
Ainda será necessário verificar a íntegra da decisão após sua publicação, segundo o advogado Fabio Medeiros, do Lobo de Rizzo Advogados. Para ele, embora falte legislação expressa e que a Constituição Federal preveja que somente pode haver pagamento de benefícios em caso de previsão prévia de fonte de custeio correspondente, conforme artigo 195, parágrafo 5º, fato é que o próprio Estado impôs a obrigação como espécie de política pública sanitária, não podendo transferir o respectivo ônus (remuneração das empregadas) a elas próprias ou aos empregadores.
Segundo Medeiros, contudo, a discussão está longe de ser encerrada. Para ele, o mais provável é que em determinado momento algum processo seja escolhido para ser julgado como recurso repetitivo pelo STJ e, somente assim, a questão seria pacificada.
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JOTA

Caso esse entendimento prevaleça, as empresas poderiam reaver tudo que pagaram de salário para essas gestantes

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