Felipe Recondo

Bárbara Lobato

Já nos primeiros dias como advogado-geral da União, Fábio Medina, escolhido pelo presidente em exercício Michel Temer, rechaça hipótese sobre atuação de defesa pessoal, frente à AGU, a agentes públicos. Em entrevista exclusiva ao JOTA, Medina respondeu, por email, que "em qualquer hipótese, o advogado-geral da União não é advogado do governante, ou seja, não é advogado pessoal dos agentes públicos. Excepcionalmente, pode atuar na defesa de agentes políticos em razão da defesa dos atos impugnados revestirem-se de interesse público”. Para Medina,  "nesses casos, sua linguagem deve ser modulada pelo interesse público inerente ao ato defendido”.
Gaúcho de 48 anos, Medina fez Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (1991). É mestre em Direito Público pela mesma instituição (1998) e doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri, Espanha (2003).
Sem fazer citação direta, Medina faz uma crítica seu antecessor, José Eduardo Cardozo, sobre a atuação dele na defesa da presidente afastada, Dilma Rousseff: "não se pode aceitar, pura e simplesmente, essa confusão entre o público e privado. Um advogado-geral da União não pode transformar seu gabinete num escritório privado de defesa pessoal da presidente da República. Isso será apurado. Jamais faria o mesmo em relação ao presidente Michel Temer”.
Sobre eventuais acordos de leniência, o ministro da AGU afirma que foi o órgão que barrou, levantando alguns óbices, ainda na gestão anterior, as negociações envolvendo a holandesa SBM Offshore. na avaliação do titular da AGU, "é importante a participação dos órgãos de controle”.
Na prática, segundo o ministro Medina, a AGU já formou um grupo de trabalho para "discutir projeto de lei envolvendo defesa da integridade corporativa”. Ele aponta que há consenso e uma decisão de governo em tratar o acordo de leniência "pelo caminho do projeto de lei  e não por medida provisória”. Com isso, garante Medina, com a nova proposta, a atuação do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público será determinante.
Medina não respondeu a perguntas sobre sua posição em relação ao projeto de lei 4.254/2015, que permite que advogados públicos exerçam a advocacia privada e também trata de honorários para membros da carreira.
Confira os principais pontos da entrevista:
O advogado-geral da União defende o Estado ou o governo? Por quê?
O advogado-geral da União (AGU) defende o Estado brasileiro, dirige uma instituição essencial à Justiça e ao Estado Democrático de Direito. Sua presença garante a arquitetura de um Estado Constitucional.
Claro que o advogado-geral da União defende também o governo, pois defende atos administrativos e atos normativos, cuja presunção de juridicidade cabe defender perante o Judiciário e perante a própria administração pública. Por isso, não se pode ignorar que uma Advocacia-Geral da União forte é peça essencial da boa governança e para que o governo funcione e tenha respaldo jurídico em suas decisões políticas.
As missões institucionais da AGU encontram-se na Constituição da República, no artigo 131 e no § 3º do artigo 103: defender a União judicial e extrajudicialmente, assessorar o Poder Executivo e defender as leis e atos normativos quando o STF analisar em tese a sua inconstitucionalidade.
Portanto, ainda que tenha uma convicção íntima diversa, tem a obrigação de defender a presunção de legalidade de atos administrativos e de constitucionalidade de atos normativos, salvo em situações excepcionais devidamente justificadas em conformidade com a orientação do Superior Tribunal Federal, como nas hipóteses em que a Corte já tenha precedente (conforme decisão do STF na ADI 1.616) ou que haja incompatibilidade em uma de suas missões constitucionais (ADI 3.916). Nesse sentido, o advogado-geral da União defende o governo e dá respaldo às políticas públicas. Apenas a título exemplificativo, as concessões no âmbito federal são defendidas pela AGU.
Pode-se dizer que o advogado-geral da União exerce uma Advocacia de Estado, na medida em que essa advocacia não pertence ao governo, mas ao Estado brasileiro. O Estado e a máquina pública são permanentes e devem ser presididas pelo princípio da impessoalidade administrativa. Quando aquele que exerce algum cargo público pratica atos que venham a ferir as normas e a Constituição da República, cabe à AGU defender o Estado brasileiro, de forma a propor muitas vezes ações de improbidade administrativa, requerer o ressarcimento de valores desviados e buscar aplicação das sanções cabíveis. É de se registrar que a AGU não representa apenas o Poder Executivo, mas também o Legislativo e o Judiciário, judicial e extrajudicialmente. Assim, a atuação não se restringe ao governo, mas sim ao Estado, como função essencial à Justiça.
Igualmente no âmbito internacional é atribuição da AGU representar a República Federativa do Brasil em diversos tribunais internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Daí a importância de se resguardar um discurso do advogado-geral da União compatível com suas funções constitucionais. O AGU não é um advogado privado dos governantes, que possa, nos tribunais ou em qualquer foro, falar o que lhe vem à cabeça, ao abrigo de imunidade profissional. Ele representa instituições, e não seus próprios pensamentos e entendimentos pessoais.
Em qualquer hipótese, o advogado-geral da União não é advogado do governante, ou seja, não é advogado pessoal dos agentes públicos. Excepcionalmente, pode atuar na defesa de agentes políticos em razão da defesa dos atos impugnados revestirem-se de interesse público. Nesses casos, sua linguagem deve ser modulada pelo interesse público inerente ao ato defendido.
O senhor fez críticas à atuação da AGU na defesa da presidente Dilma Rousseff no processo de impeachment. O senhor, como AGU, não defenderia o presidente Michel Temer se tiverem continuidade os pedidos de impeachment propostas contra ele na Câmara?
A Advocacia-Geral da União defende todos os poderes de Estado, inclusive, nesse caso, atos da própria Câmara. Pode haver designações de advogados “ad hoc” [nomeação temporária de um advogado para a defesa pública] para garantir, no mínimo, isenção da instituição na representação. Foi o que ocorreu relativamente à Câmara: há um advogado designado “ad hoc” pela AGU para defesa dos atos daquele Poder no processo de impeachment. Não é o AGU quem atua. A situação é bastante complexa. Não se pode aceitar, pura e simplesmente, essa confusão entre o público e privado. Um advogado-geral da União não pode transformar seu gabinete num escritório privado de defesa pessoal da presidente da República. Isso será apurado. Jamais faria o mesmo em relação ao presidente Michel Temer. O AGU pessoalmente não deve tomar essa posição, embora possa designar advogados “ad hoc” para defesa de atos dos Poderes.
Na defesa de Dilma Rousseff, no processo de impeachment, o que observei, prima facie, é que também houve ataques a instituições constitucionais, que são igualmente defendidas pela AGU e estavam, aliás, envolvidas diretamente no mesmo processo, como é o caso da Câmara e do Senado, sem falar no próprio Supremo Tribunal Federal, todos artífices, segundo a opinião do antecessor, de um golpe de Estado.
Não há problema em se utilizar da expressão “golpe de estado” ou “golpe institucional” como tese de defesa, quando se está a falar academicamente, ou mesmo da tribuna de advocacia privada, numa tese jurídica. O problema é avaliar se esta tese cabe, juridicamente, no discurso do representante máximo da Advocacia-Geral da União, que representa todos os Poderes de Estado, considerando que esta tese passa a ter reflexos políticos muito fortes.
A admitirmos essa possibilidade, estaria aberta a porta para que a instituição falasse nas vias diplomáticas, e autorizasse a presidente da República a usar máquina administrativa para difundir a tese do golpe de Estado no âmbito internacional, atacando as instituições brasileiras, em meio ao processo de impeachment. Poderia caracterizar uma obstrução ao funcionamento das instituições.
A AGU pode recusar representação em casos improcedentes. No caso do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, por exemplo, houve pedido de representação negado por parecer da AGU, que considerou abusivo o pedido. O presidente Michel Temer, tenho certeza, jamais se submeteria a esse nível de exposição. O palco para um debate deste porte, um processo de impeachment, quando se tem teses desta envergadura, pertence ao advogado privado.
Cardozo, a meu ver, deveria ter atuado, sempre, como advogado privado. Agora, ele retornará à tribuna como advogado privado, substituindo a si mesmo no processo em que atuava como AGU, pela mesma parte. No mínimo, uma situação curiosa.
Que mudanças o senhor faria no texto da Medida Provisória 703? Quais os problemas dela de forma e de mérito? É preciso incluir o Ministério Público nas negociações?  
A MP 703 está caducando. Ela requer um diálogo profundo com o Tribunal de Contas da União e o Ministério Público, atores essenciais. O principal protagonista nos acordos de leniência é o Ministério da Transparência, sem dúvida, hoje dirigido pelo ministro Fabiano Silveira, que tem uma experiência enorme oriunda de suas passagens pelo Conselho Nacional do Ministério Público  e pelo Conselho Nacional de Justiça. Ele tem a missão de celebrar os acordos de leniência na órbita de suas atribuições, oriundas da Controladoria-Geral da União. As empresas pretenderão obter aval de outras instituições para garantir segurança jurídica e sem a concordância da AGU nenhum acordo poderá ser fechado, evidentemente. Isso já ocorreu no caso da SBM: foi a AGU que barrou, levantando alguns óbices, ainda na gestão anterior. É importante a participação dos órgãos de controle.
A MP 703 teve grandes erros, a começar pela forma, pois havia projetos de lei em discussão no Congresso, e o governo Dilma atropelou abruptamente as instituições e editou essa MP. Isso ocorreu quase às vésperas do recesso parlamentar e atraiu críticas de inúmeros segmentos. Acompanhamos de perto essas críticas. Recordo que nos manifestamos contrariamente a essa postura do governo, naquela ocasião. O resultado foi um desastre: nenhuma empresa fechou acordo debaixo da MP 703. E as críticas foram muitas.
Acredito ser muito importante ampliar o diálogo sobre a forma: se devemos partir para um substitutivo ou para um projeto original. Isso remete, certamente, a um ritmo de tempo distinto. Será uma decisão de governo, pois envolve questões políticas. O que a AGU sugere é o diálogo estreito com o Ministério Público e o TCU, e uma visão interministerial, pois o tema perpassa todo o governo.
Sobre o TCU e o MPF, foram esses atores que, na outra oportunidade, suscitaram inúmeras questões jurídicas relevantes. Há muitos temas que, por sua transversalidade, perpassam várias instituições num acordo de leniência. Para que uma empresa tenha segurança jurídica, ela deve buscar acordos com o máximo de atores possíveis envolvidos, estabilizando as relações jurídicas.
O senhor declarou que o governo pretende elaborar um projeto de lei para disciplinar os acordos de leniência previstos pela Lei Anticorrupção. Quais seriam as principais diretrizes? O senhor pode dar exemplos práticos?
Estamos com um grupo de estudos para discutir projeto de lei envolvendo defesa da integridade corporativa. O governo já anunciou que pretende tratar do acordo de leniência pelo caminho do projeto de lei  e não por medida provisória. Repito, se o acordo de leniência será tratado por meio de um substitutivo ou num novo projeto de lei, isso será melhor avaliado pelo governo. Creio que os principais desafios de um novo marco legal consistem na absorção das críticas formuladas à MP 703 e abertura para participação das instituições fiscalizadoras. Há pontos sensíveis, como a disciplina das competências das instituições e os temas que suscitam conceitos indeterminados passíveis de abrangente definição. Como exemplo, cito o conceito de dano ao patrimônio público e de reparação integral. A quem compete definir esse conceito, num acordo? Outro tema digno de registro será aquele relacionado à admissibilidade da culpa pela empresa. O que isso significa? A empresa submete-se a um regime de responsabilidade objetiva. Basta confessar que possui um sistema interno defeituoso de controles? O que ela precisará de fato confessar? Talvez o projeto de lei necessite agregar segurança jurídica quanto a alguns desses temas.
O senhor é considerado um especialista em probidade administrativa. Como analisa, como especialista, a nomeação de investigados na Lava Jato para ministérios?
Coerentemente com o que sempre escrevi e sustentei, penso que o mero fato de alguém ser investigado ou mesmo processado não o torna inapto para exercer cargo público. Trata-se de uma avaliação puramente política, que cabe ao governo.  Está aí a lei da ficha limpa para resolver esse tema. Impossível engessar os governos com a tese de que a mera inserção de alguém numa investigação ou num processo o tornaria inapto para exercer cargo público. Essa tese é inaceitável do ponto de vista jurídico. Aliás, basta observar que não há estatísticas sobre os resultados dos desdobramentos, em termos de condenações, quanto a investigações e processos. Pessoas investigadas, atualmente, ou mesmo acusadas em processos, são condenadas? Ou são absolvidas? O que garante que são efetivamente culpadas? Não estou falando da presunção de inocência, simplesmente. Estamos falando de algo prático: quantas pessoas, pelo mero fato de serem investigadas, ou mesmo processadas, no Brasil, são efetivamente condenadas?
O mais importante é sempre avaliar as provas que existem contra alguém, se são contundentes ou não. A opinião pública está sempre atenta. Obviamente, é relevante ver a gravidade das imputações, além da plausibilidade da pretensão punitiva. Por isso, cada vez mais importante é a participação da sociedade na fiscalização das instituições. Não basta dizer que alguém está investigado para cercear o direito de ocupar cargos públicos. Isso seria absurdo. Esse discurso, repito, engessa a política, pois, na prática, há uma proliferação de investigações, e processos, contra a classe política atualmente. Fundamental é ter um filtro de qualidade e saber quais são as acusações plausíveis e quais são as infundadas.
Em artigo recente publicado no JOTA, o senhor sustentou que "má gestão pública e omissões culposas" podem fazer com que agentes públicos incorram em improbidade administrativa. Como fica essa posição aí desse lado do balcão?
Entendo que o Brasil, especialmente nesses últimos anos, sofreu com má gestão pública, principalmente incompetência administrativa. Ao que tudo indica, problema da ineficiência administrativa talvez tenha sido até maior do que a corrupção. Além disso, a incompetência é o berço da corrupção. Isso, porque é no ambiente opaco, desorganizado e contaminado por incompetência sistêmica que o terreno fértil para a prática desonesta floresce. Mantenho esse entendimento: é necessário combater a má gestão pública culposa.
A Lei 8.429/92 tipifica a improbidade culposa, que abrange a ineficiência endêmica. A AGU não ajuizará ações de improbidade temerárias e não terá compromisso com metas quantitativas. Buscará integração com órgãos de controle externo e interno. E exercerá suas atribuições com responsabilidade. Já passei orientação aos diretores: ações de improbidade só devem ser ajuizadas se tiverem alta perspectiva de êxito. Do contrário, não podemos nos expor com aventuras jurídicas.
O senhor pretende fazer uma reavaliação nas manifestações recentes da AGU nos tribunais superiores? Em quais? Pode desistir de ações movidas pela AGU na gestão anterior? De quais?
Estaremos abertos a reavaliar manifestações sempre que a lei o exigir. Não tenho ainda um posicionamento definido ou direcionado nesse sentido. A AGU, como qualquer instituição, está pautada pelo princípio da impessoalidade. E deve privilegiar a continuidade administrativa naquilo que for correto. Não há sentido em mudar posicionamentos jurídicos por capricho.

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JOTA

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