Mariana Muniz

Bárbara Mengardo

No debate sobre a execução antecipada da pena que será travado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) – no julgamento do habeas corpus em favor do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva nesta quarta-feira (04/4) – quem pode ganhar destaque é o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Isto porque há uma corrente na Suprema Corte, capitaneada pelo ministro Dias Toffoli, que defende que é preciso o julgamento do Recurso Especial para que a execução aconteça.
A posição de Toffoli atendia a um pedido alternativo do PEN e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) nas ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44, julgadas liminarmente em 2016, quando o Supremo autorizou a execução da pena de prisão depois da confirmação da condenação pelo segundo grau. A tese alternativa não prosperou. Mas desde então, esse entendimento ganhou o apoio de outros ministros. Em fevereiro deste ano, <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/gilmar-mendes-barra-prisao-em-2a-instancia-por-recurso-aguardando-stj-14032018">Gilmar Mendes suspendeu o início da execução provisória da pena</a> de quatro alvos da Operação Catuaba, cujo recurso contra a manutenção da condenação do Tribunal Regional Federal da 5ª Região estava pendente no STJ.
A avaliação de ministros das Turmas de Direito Penal do STJ ouvidos pelo JOTA é de que uma eventual mudança na interpretação do Supremo sobre a execução provisória neste sentido transformaria a Corte numa “terceira instância” – algo que, na avaliação que fazem, não é o papel esperado, nem desejado do tribunal.
Mas os ministros estão divididos sobre quais seriam as barreiras enfrentadas para uma execução da pena após Recurso Especial. Alguns afirmam que será necessário acelerar o andamento dos Recursos Especiais. Números obtidos pelo JOTA via Lei de Acesso à Informação dão conta que um <a href="https://www.jota.info/justica/94-dos-inqueritos-do-stj-tramitam-sob-sigilo-16022018">recurso especial demora, em média, 644 dias até ser definitivamente baixado.</a> Isso considerando todas as Turmas, não só as que tratam de matéria penal.
Divergências
Ao JOTA, alguns ministros que atuam na área penal defenderam a necessidade de criação de um mecanismo que, de alguma forma, delimite o número de vezes que um recurso poderá ser julgado para que haja de fato uma execução. E que, “para evitar que se volte ao cenário que havia antes da mudança no STF em 2016”, é preciso que esse limite seja a primeira vez que o recurso seja julgado.
Para outros ministros, a maneira como os recursos chegam ao tribunal já tem atuado como um filtro ainda na presidência do STJ. Outra questão importante, destacam, é a urgência e a quantidade de Habeas Corpus e Recursos em Habeas Corpus que chegam aos gabinetes. E que, por sua própria natureza, demandam maior celeridade em detrimento dos outros recursos – inclusive o Especial. A existência dos recursos repetitivos, comentou um magistrado, também tem colaborado para que o volume de processos que chega à Corte diminua.
Outro ministro afirmou que ou se entende que não há execução provisória da pena, e que toda execução penal depende do trânsito em julgado da decisão condenatória, ou que a execução antecipada da pena é compatível com a presunção constitucional de não culpabilidade. E que, nessa hipótese, o marco somente pode ser o momento do exaurimento dos recursos nas instâncias ordinárias, que examinam fatos e provas.
“Transferir tal marco para o Superior Tribunal de Justiça, é alterar substancialmente o papel do STJ como Corte de uniformização da legislação federal, transformando-a em uma super Corte de Apelação, com papel de terceira instância, inexistente na Carta da República de 88”, disse. “A Corte Superior de Justiça é Corte de Interpretação e de precedentes. O recurso para o STJ é voltado à unidade da ordem jurídica”.
Análises
O último entendimento é compartilhado pelo presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), José Robalinho Cavalcanti. Para ele, permitir a execução após a análise pelo STJ "não faz sentido jurídico", já que o tribunal não analisa provas, e os recursos especiais não têm efeito suspensivo.
Sobre a média de 644 dias para julgamento de um REsp, ele considera que o fato pode levar à interposição de recursos protelatórios para postergação do início da pena. "Quanto mais atrasa o processo maior a chance de conseguir uma prescrição no curso do processo", diz.
Já o professor de Processo Penal da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) Antônio Santoro entende que, na visão de Toffoli, é possível a execução provisória a partir da decisão em segunda instância por entender que o esgotamento das vias recursais ordinárias, que terminariam na segunda instância e acabariam com a possibilidade de reexame dos fatos e da prova não seriam suficientes para esgotar a formação da culpa.
“Para ele, a formação da culpa se daria quando do julgamento do Recurso Especial ou do Agravo em Recurso Especial porque ali ainda se discutiram questões de Direito que definiriam a tipicidade, a culpabilidade e a pena”, explica. “A questão aí é que de fato ele não só adota uma posição intermediária, como não adota a literalidade do artigo 5º inciso 57 da Constituição Federal, que define o momento do trânsito em julgado”.
Para Santoro, num cenário em que o voto de Toffoli seja considerado o fiel da balança, a atual composição dos ministros de Direito Penal do STJ tem uma tendência punitiva maior do que garantidora. Isso, na sua avaliação, poderia fazer com que de fato fossem adotadas medidas para dar maior celeridade ao Recurso Especial.
Por também entender que a Constituição veda a prisão antes do trânsito em jugado do processo, o ex-presidente do STJ, Edson Vidigal, considera que a morosidade do Judiciário não pode ser combatida com a execução antecipada da pena.  "O princípio da presunção da inocência e o princípio da ampla defesa não são incoerentes", defende.

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JOTA

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