Decisões recentes da Justiça dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro reacenderam o velho debate sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em setores que atuam de acordo com a regulação de agências - tema que permanece mal resolvido no Judiciário brasileiro.
Na prática, o sistema cria um incentivo para que consumidores busquem sempre o Judiciário quando estiverem insatisfeitos com regras da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) ou da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), por exemplo. Dessa forma, a norma das agências estão sempre sob discussão e o Judiciário não tem, por outro lado, a palavra final sobre diversos temas.
Poucos mercados fornecem tantos exemplos quanto o setor de telefonia móvel, num país em que há mais celulares que habitantes. Isso aconteceu recentemente com a discussão jurídica sobre uma norma da Anatel de bloqueio da internet móvel.
Na terça-feira, o desembargador Nagib Slaibi Filho, presidente da 6ª Câmara Cível do TJRJ, suspendeu liminar concedida pela juíza Maria da Penha Nobre Mauro, da 5ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, que impedia as empresas de efetuar o bloqueio de internet móvel quando os consumidores atingiam a franquia de dados, em contratos ilimitados, norma prevista pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
A ação civil pública, ajuizada pelo Procon do Rio de Janeiro, baseava-se na reclamação de clientes que disseram ter entendido no ato da compra que o acesso à internet seria ilimitado. A juíza Maria da Penha entendeu que o direito do consumidor havia sido violado.
O desembargador Slaibi Filho não entrou no mérito da questão e apenas suspendeu a medida liminar, alegando que esse tipo de recurso deve ser analisado pela Câmara do Consumidor e não Câmara Cível, jogando para frente uma decisão espinhosa.
No mesmo dia em São Paulo, a 34ª Câmara de Direito Privado do TJSP negou o recurso e manteve a liminar concedida pelo juiz Fausto José Martins Seabra na ação movida pelo Procon estadual contra as operadoras Vivo, Oi, Claro e Tim. Com a medida, as empresas estão proibidas de bloquear o acesso à internet móvel de clientes com planos ilimitados.
O desembargador Gomes Varjão ponderou que, apesar da interrupção estar estipulada em resolução da Anatel, não ficou claro que o consumidor tenha sido informado que o acesso à internet seria provisório e de caráter promocional, e que poderia ser modificado durante a execução do contrato, como aconteceu.
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Desafios
De acordo com especialistas ouvidos pelo JOTA, o tema é um grande desafio para o Judiciário, que precisa buscar a harmonização dessas duas leis, que têm objetivos diferentes. Enquanto o Código de Defesa do Consumidor (CDC) foca na relação do indíviduo com o fornecedor, as normas das agências reguladoras se importam com os direitos coletivos ou difusos.
Para o advogado Márcio Monteiro Reis, sócio do escritório Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça &amp; Associados, o direito do consumidor se aplica a atividades econômicas privadas. Quando envolve o serviço público, cria-se a tensão com o direito regulatório.
“Quando o Estado transfere para o particular a prestação do serviço público, ele determina como o serviço será prestado, e pode mudar as regras do jogo no meio do caminho a qualquer momento”, afirma Reis, acrescentando que o Brasil é um dos campeões mundiais em ações envolvendo o direito do consumidor.
O advogado Alexandre Santos de Aragão, sócio do escritório Chediak, Lopes da Costa, Cristofaro, Menezes Côrtes, Renno e Aragão, acredita que o grande problema é a falta de entendimento de que o CDC protege o indivíduo enquanto as normas das agências reguladoras protegem um setor, e buscam o equilíbrio entre empresa, Estado e consumidor.
"Nas estruturas regulatórias, a preocupação é o sistema coletivo da prestação de serviço. Quando a balança pende mais para um lado as agências tentam resolver a questão regulando ou multando empresas que abusam dos consumidores, não cumprem normas, são sancionadas com multas altíssimas pelo órgão regulador. Mas a medida não é  uma forma de indenizar o consumidor, e sim de caráter punitivo. Tanto é que o dinheiro vai para o órgão regulador”.
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Hierarquia
Aragão afirma que o CDC é uma lei ordinária como outra qualquer e não um anexo da Constituição, por isso não deveria se sobrepor às leis das agências reguladoras que vieram depois do Código.
"Pelo contrário, em caso de conflito entre duas leis ordinárias deve-se prevalecer a posterior, ou seja, as das agências reguladoras que vieram depois", explica Aragão.
Segundo advogados, a tendência do Judiciário brasileiro em questões consumeristas ainda é o de proteger a parte mais fraca na ação, avaliando apenas um aspecto da questão.
“Há uma leitura isolada sobre a matéria sem levar em consideração o cenário econômico, a realidade do mercado, fazendo prevalecer apenas um lado, o do consumidor”, avalia o advogado Fábio Korenblum, sócio do Siqueira Castro Advogados.
Ainda segundo os advogados, nenhum direito deve ser anulado para prevalecer o outro, o que torna fundamental a busca pelo equilíbrio.
Na opinião do juiz do TJRJ e vice-presidente da Amaerj, Paulo Mello Feijó, uma norma de agência reguladora não deveria se sobrepor a uma lei. “Se o juiz entender que aquela norma não está adequada ao Código de Defesa do Consumidor ele pode decidir a favor do consumidor”.
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Korenblum sustenta que as questões normativas precisam ser consideradas. “A partir do momento que o órgão regulador é criado não se pode ignorar suas decisões, que são baseadas em aspectos econômicos.”
O juiz Feijó também ressalta as enxurradas de processos, principalmente na área de telefonia, setor que mais recebe reclamações nos juizados especiais do país. “O grande problema são as mudanças no contrato. As vendas por telefones também dão margem para uma contratação equivocada. O cliente acha que comprou uma coisa e quando vai ver foi outra. As empresas deveriam investir mais em treinamento dos funcionários. Eles não explicam direito os produtos.”
Acumulando também o cargo de vice-presidente da Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), Feijó diz que a questão direito do consumidor em áreas reguladas é um tema sempre debatido na AMB,  e que preocupa muito todos os magistrados.
<h4>Aumento das demandas de consumidores de área reguladas no Judiciário preocupa magistrados</h4>
“Discutimos o que é uma demanda natural ou fabricada. Nos preocupamos com o aumento das ações, a atuação das agências. Acho que o órgão regulador tem que ter uma atuação mais forte, cobrar mais qualidade das empresas, estabelecer padrões especificios de atendimento.”
Para Reis, a solução seria uma aproximação, entre Procons e as agências reguladoras, e cita os convênios assinados com o Cade com os órgãos reguladores como um bom exemplo.
O Cade olha para um lado e as agências para o outro. Mas os convênios assinados entre eles ajudam muito. Quando as agências se deparam com uma questão de concorrência ela ouve o Cade. E o Cade consulta os órgãos reguladores em caso de concorrência em em serviço público”.
Já Aragão acredita que é preciso mais envolvimento do Judiciário e é taxativo: “falta uma jurisprudência sobre o assunto”.

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JOTA

Decisões recentes no Rio e em São Paulo reacendem debate 

Direito do Consumidor se equilibra entre Judiciário e agências reguladoras

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