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Devedor de tributo pode emitir nota fiscal, diz TJSP

Em decisão com força vinculante em todo o Estado, Órgão Especial considerou inconstitucional norma da prefeitura da capital

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que é inconstitucional uma norma da prefeitura da capital que proibia a emissão de nota fiscal eletrônica por devedores de tributo. A decisão, proferida em setembro em um incidente de arguição de inconstitucionalidade, transitou em julgado no final do mês e passou a ter força vinculante no Estado.

A instrução normativa 19/2011 da Secretaria de Finanças do município de São Paulo suspendeu a autorização para emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica para o contribuinte que deixasse de recolher o Imposto Sobre Serviços (ISS) por quatro meses consecutivos ou deixar de fazer o pagamento  por seis meses alternados de incidência durante um ano.

Os desembargadores paulistas adotaram três súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) para tomar a decisão. Pela súmula 70, é ilegal a interdição de estabelecimento para cobrança de tributo. Já as súmulas de números 323 e 547 tratam da impossibilidade de apreender mercadorias

para o pagamento tributário ou interromper uma atividade profissional. Outro fundamento é o artigo 170 da Constituição, que prevê o livre exercício da empresa.

“Sempre houve liminares de primeira instância sobre esse assunto desde 2011, mas desta vez a decisão tem reflexo para todos os demais contribuintes”, diz o advogado Carlos Augusto Nascimento, que representou uma clínica de oncolongia e ganhou a causa no tribunal. “Na medida em que a Prefeitura impede a emissão de nota fiscal, ela coíbe o pagamento de tributos, a incidência sobre novos negócios. O que eles têm de fazer é entrar com execuções fiscais. Como a Prefeitura vai fazer arrecadação se trava o estabelecimento do sujeito que ficou sem poder pagar?”, questiona.

A arguição de inconstitucionalidade da norma teve parecer favorável da Procuradoria-Geral de Justiça. “A providência prevista no ato normativo impugnado é nitidamente desnecessária, visto que o Poder Público já possui privilegiados meios para a realização da cobrança da dívida ativa, dispondo, diga-se de passagem, do procedimento previsto na legislação tributária e na Lei de Execuções Fiscais”, disse o subprocurador-geral de Justiça Jurídico, Nilo Spinola.

A Procuradoria do Município de São Paulo entende que a norma não impede as atividades empresariais. Segundo ela, a instrução transfere

para o tomador de serviço a responsabilidade do recolhimento do tributo. Em vez de uma nota fiscal eletrônica, o cliente deveria emitir uma Nota Fiscal do Tomador/intermediário dos Serviços – NFTS. “A emissão da NFTS, assim, não inibe nem interrompe o negócio do prestador, não havendo, portanto, qualquer similaridade com as súmulas do Supremo Tribunal Federal”, disse o procurador do município Ricardo Nishizaki.


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