Guilherme Pimenta

Luciano Padua

Em julho de 2014, a notícia de que o doleiro Alberto Yousef -- até então conhecido pelo envolvimento no caso do Banestado -- havia firmado um acordo de delação premiada com os membros da força-tarefa da operação Lava Jato incendiou o clima da campanha eleitoral. Paralelamente, o ex-diretor da Petrobras, Paulo Roberto Costa, que em um período de dois meses havia sido preso, solto pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e preso novamente, também decidiu colaborar com os investigadores.
Foi a partir destes primeiros acordos, homologados em setembro de 2014, às vésperas das eleições presidenciais, que a operação Lava Jato cresceu e conseguiu trazer à tona um imenso esquema de corrupção que envolveu um cartel de empreiteiras, consultorias e políticos.
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O uso do instrumento jurídico da delação premiada se mostrou extremamente eficaz para os investigadores de crimes de colarinho branco. Isto porque, pela própria natureza desse desvio, as provas são escassas e difíceis de ser coletadas sem informações prévias.
Com o avanço do escopo das investigações, os acordos de delação premiada foram se somando. O instrumento já faz parte da persecução penal brasileira e há consenso entre advogados e acadêmicos do Direito Penal de que atingimos um ponto em que não se pode pensar as investigações sem delações. Só no Supremo já foram fechados 216 acordos, a maioria dos quais no bojo da operação Lava Jato.
"A delação é um instrumento muito poderoso para possibilitar a investigação. É impensável retroceder neste aspecto hoje", avalia Michael Mohallem, professor da FGV Direito Rio. Por outro lado, seria interessante, avalia o especialista,  estabelecer quais seriam os limites do instrumento.
Eugênio Pacelli, ex-procurador da República, hoje advogado criminalista e membro da comissão de juristas que elaboram um novo Código de Processo Penal (CPP), também concorda que há uma questão a ser enfrentada quanto à operacionalização das regras para se fechar uma delação.
Não à toa, avolumaram-se ao longo dos anos críticas quanto à operacionalização das colaborações premiadas. Muitas dúvidas já foram levantadas: quem pode fechar delações? Quais os critérios objetivos para que uma informação seja considerada valiosa? Até que ponto deve ser considerada uma delação que não apresenta provas materiais? Como fixar as penas ou os benefícios dos delatores?
Algumas dessas questões foram sendo respondidas ao longo do tempo. Em junho do ano passado, por exemplo, o STF entendeu que a autoridade policial - e não apenas o Ministério Público - pode firmar acordos de colaboração premiada. Outras dúvidas, porém, permanecem.
Recentemente, o JOTA analisou a tramitação dos 193 inquéritos da Lava Jato e de seus desdobramentos no Supremo que são públicos ou que tiveram informações divulgadas e descobriu que <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/lava-jato-no-stf-30-arquivados-denuncia-rejeitada-absolvicao-15032019">cerca de 30% deles foram arquivados, tiveram a denúncia rejeitada ou resultaram em absolvição total ou parcial</a>.
O advogado criminalista Fábio Tofic Simantob, presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), avalia que o percentual de 30%, por si só, não configura um problema. "A grande questão é a espetacularização em torno de denúncias e delações premiadas", critica o criminalista.
"Em certa altura da operação, não digo que é um padrão, mas o MP focou unicamente nos efeitos midiáticos das delações, e não nos resultados jurídicos que elas poderiam proporcionar", diz Tofic.
Já Davi Tangerino, professor da FGV Direito SP, acredita que as denúncias rejeitadas são, de fato, um problema. "Isso significa que não havia o mínimo de elementos para instaurar uma ação penal", explica o advogado.
Dentro de um contexto de colaboração, diz Tangerino, o percentual parece alto. "Um em cada três casos não tem informações concretas. Dentro desse sistema, o índice acusatório poderia ser maior. Realmente, parece que há delação mal feita e mal analisada", avalia o criminalista.
Segundo Tangerino, há outros dois pontos que podem ser destacados: o STF pode estar sendo mais rigoroso com casos da Lava Jato e, além disso, "na dúvida, o MPF denuncia". "Talvez porque nesse momento de enfrentamento do 'lavajatismo' contra a impunidade, a Procuradoria se sinta responsável por transferir o ônus ao Judiciário: se for preciso, o juiz que absolva", pondera.
O ex-procurador da República e hoje advogado criminalista Eugênio Pacelli concorda com a avaliação. "O STF não está à disposição da Lava Jato", disse Pacelli.
Para o ex-membro do MPF, é comum, na Lava Jato, que investigações sejam abertas a partir de delações "sem base probatória nenhuma". "Nesses casos, o caminho seria o arquivamento, já que foram investigados fatos sem qualquer viabilidade de chegar a algum resultado. Há casos em que o arquivamento se deu logo depois da instauração do inquérito", critica.
"Há investigações abertas com base em trechos de depoimento de colaboradores, ou até mesmo em depoimentos de outros procedimentos investigatórios. Isso não tem robustez para sustentar uma ação penal", falou Pacelli.
Em sua visão, já que "o delator é entendido como meio de obtenção de prova, seria importante que algumas diligências fossem feitas antes da abertura do inquérito". Além disso, argumenta, seria bom que, durante os depoimentos, já fosse perguntado quais os elementos e provas que o delator possui para corroborar sua versão.
O advogado criminalista Rafael Faria, que atua em casos da Lava Jato no Rio de Janeiro, avalia que os acordos de colaboração têm sido utilizados como provas definitivas, e não como meios de obtenção de provas, como seria esperado.
"A crítica técnica é que não há observância de que a palavra do delator é uma fonte de pesquisa para se obter uma prova. O problema é quando passa a se tratar a delação como prova exclusiva. Todos devemos combater isso", diz Faria.
Em sua análise, investigadores têm buscado novos colaboradores que ratifiquem informações prestadas em delações anteriores. Com a ratificação, para alguns julgadores, a citação a um investigado se tornaria prova apta a gerar uma condenação, critica o advogado. "Se falo de alguém e uso isso como base para investigar, faz parte do jogo. Mas se busco só a ratificação com outros depoimentos, a situação se complica", afirma.
"Os delatores posteriores, até para conseguir fechar a delação, precisam ratificar os termos do primeiro. Nesse processo, não tem uma busca de uma verdade real, mas um incentivo perverso para que o delator se coadune com os argumentos do primeiro. Não pode haver divergência. Essa questão da delação em cadeia dá o suporte necessário para uma prova e não faz uma ponte para uma prova", critica.
Faria avalia que faltam critérios objetivos, como uma fundamentação jurídica ou administrativa, para que os órgãos investigativos aceitem uma delação ou não. Além de entender que os critérios de fixação de multas variam casos a caso, o que leva a uma inseguraça jurídica para as defesas. "Pode haver uma percepção de ordem pessoal e achar que não é interessante o acordo", aponta. "Isso dá ao agente público uma discricionariedade muito grande."
<h3>Outras visões</h3>
Fontes próximas ao ex-procurador-geral da República Rodrigo Janot apontam que o número de arquivamentos no STF esconde o efeito das delações que envolvem autoridades com foro nas instâncias inferiores.
Em muitas ocasiões, a PGR optou por levar à frente acordos com indícios menos sólidos sobre políticos - que detinham então foro privilegiado no STF - para permitir que as instâncias inferiores progredissem nas investigações de outras pessoas envolvidas.
Um exemplo citado é o da delação de Sergio Machado, ex-presidente da Transpetro. No âmbito do STF, as revelações do núcleo político não prosperaram muito. Mas as declarações levaram a outras colaborações, como a do empresário Luiz Maramaldo, dono da NM Engenharia, que pagava propinas para obter licitações na Transpetro.
Com as duas delações, os procuradores puderam acumular provas e desencadearam a 59ª fase da operação, que apurou que os recursos da propina eram destinados a um ex-gerente da Transpetro e ao Partido dos Trabalhadores (PT).
Situação semelhante é citada no acordo de delação de mais de 70 executivos da Odebrecht. O JOTA também <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/odebrecht-delacao-estoque-inquerito-20032019">mostrou recentemente que dos mais de 190 inquéritos protocolados na Corte, a maioria passou a tramitar depois que a delação com a Odebrecht foi fechada</a>.
Em muitos casos relatados pelos executivos da empreiteira os indícios e as revelações sobre políticos com foro privilegiado eram frágeis. Mas homologar o acordo era necessário para que as investigações pudessem avançar na primeira instância.
A advogada Cecília Mello, ex-juíza federal de segundo grau do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), entende que a porcentagem de 30% de arquivamento de inquéritos, rejeição de denúncias e absolvições parciais ou totais não é um número necessariamente ruim. "É até razoável", diz.
Para ela, colaborações da magnitude de casos como os da Lava Jato são complexas, e o MPF não conta com os recursos humanos necessários para se aprofundar em cada acusação antes de abrir uma investigação.
"É melhor abrir o inquérito e depois arquivá-lo, sem apresentar denúncia com os mínimos elementos", destaca Cecília. Neste ponto, reitera a advogada, são problemáticas denúncias apresentadas sem indícios para a instauração de uma ação penal.
Até mesmo um procurador da República envolvido com casos da Lava Jato, que pediu a condição de anonimato, reconhece: "as denúncias rejeitadas são, mesmo, um problema". Já arquivamentos e absolvições, segundo ele, são esperados "em qualquer Estado de Direito."
A procuradora regional da República Janice Ascari, que faz parte da força-tarefa da operação Lava Jato em São Paulo, não vê a questão da mesma maneira.
"Somos humanos e também cometemos erros. Mas, às vezes, o juiz tem um entendimento de que ali não há elementos mínimos para processar, e então a denúncia é rejeitada", avalia Janice.
Além disso, o arquivamento de um inquérito, pondera, pode ser ocasionado por uma série de fatores outros que não necessariamente uma delação ruim. Seja como for, uma discussão séria e técnica sobre possíveis aprimoramentos ao instituto da delação premiada precisa ser levantada.

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JOTA

Ex-procurador vê investigações baseadas em delações 'sem base probatória'. Para Tofic, maior problema é 'espetacularização'

Delação premiada já se consolidou no país, mas instituto precisa ser aprimorado

Para advogados, procuradores e juízes, instrumento da delação premiada mudou o Direito Penal mas sua aplicação traz polêmicas