Guilherme Pimenta

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) alterou jurisprudência e entendeu, por maioria, que não cabe ao órgão fiscalizador do mercado de capitais punir presidentes de mesa de assembleias gerais.
No julgamento do processo administrativo sancionador RJ/2013-2759, o colegiado absolveu Marcelo Cintra Zarif. Ele foi acusado pela Superintendência de Relações com Empresa (SEP) de, na qualidade de presidente de mesa de uma assembleia geral da companhia Aliança Participações, ter computado votos proferidos pela Aliança Seguros em eleição reservada a acionistas titulares de ações preferenciais para eleição de membros do Conselho Fiscal. O ato configuraria uma infração ao art. 161, §4º, “a”, combinado com o art. 128, ambos da Lei 6.404/1976.
O artigo 128 dispõe sobre a metodologia de uma assembleia geral. "Os trabalhos da assembleia serão dirigidos por mesa composta, salvo disposição diversa do estatuto, de presidente e secretário, escolhidos pelos acionistas presentes", aponta o dispositivo.
Já o 161, §4º, “a", trata sobre normas para a constituição do conselho fiscal. "Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto", diz o texto da lei.
Para a área técnica, a Aliança Seguros estava impedida de participar da eleição, "mas, mesmo tendo sido advertido sobre isso, por acionistas presentes na assembleia, conforme transcrição de sua gravação, Marcelo Zarif acolheu e computou os seus votos, que terminaram por preponderar e eleger o conselheiro a quem foram direcionado", acusou a SEP.
O <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/02/voto-henrique-machado.pdf" target="_blank" rel="noopener">relator do caso no colegiado do órgão, diretor Henrique Machado, foi contrário a precedentes anteriores da autarquia e votou pela absolvição de Zarif</a>. Acompanhado pela maioria do colegiado, ele entendeu que própria a Lei da CVM (6.385/76) não dispõe sobre apurar, mediante processo administrativo, o presidente de assembleias.
"Atos ilegais e práticas não equitativas restringem-se a administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado. O presidente da assembleia, portanto, não figura no rol de sujeitos passivos da ação sancionadora desta comissão", afirmou Henrique Machado em seu voto.
Além disso, segundo o diretor, não merece acolhida eventual tese no sentido de que a expressão
“demais participantes do mercado”, contida na parte final do inciso V do artigo 9º da Lei 6.385/76, abrangeria o presidente da mesa de uma assembleia geral de companhia aberta.
"No rol do mencionado dispositivo, aquela expressão é a única de conteúdo aberto, mas isso não confere, e nem poderia conferir, à CVM o poder de instaurar processo sancionador em desfavor de qualquer sujeito, face à constitucional sujeição do poder punitivo do Estado aos termos da Lei", argumentou Machado.
Ainda sobre este ponto, Henrique Machado afirmou em seu voto que "deve-se entender a competência geral definida na parte final do art. 9º, inc. V, da Lei 6.385/76, como consectária dos poderes legais expressamente conferidos à CVM para autorizar, regular ou fiscalizar determinadas atividades".
"Enquadram-se, assim, na categoria de 'demais participantes do mercado' e estão sujeitos à ação sancionadora, por determinação dos incisos IV, “c”, e V do art. 4º da Lei 6.385/76,33 aqueles que negociam com informação privilegiada ou incidam em prática de manipulação de mercado. É igualmente a hipótese em que se inserem os consultores e analistas de valores mobiliários, previstos no art. 27 da mesma Lei, entre outros", defendeu o diretor relator.
Os diretores Gustavo Gonzalez e Pablo Renteria também tiveram o mesmo entendimento do relator.
Divergência
Já <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/02/divergente-borba.pdf" target="_blank" rel="noopener">o diretor Gustavo Borba divergiu de Henrique Machado, mas ficou vencido</a>. Segundo ele, "o presidente da assembleia exerce uma função que, apesar de predominantemente burocrática, possui relevância estratégica para o funcionamento correto da assembleia, especialmente quanto ao exercício do direito dos acionistas". Além disso, votou o diretor, "suas decisões não estão submetidas à revisão por nenhum outro órgão superior da companhia".
"Funções do presidente da mesa são exercidas no âmbito da Assembleia Geral, órgão essencial e superior da companhia, sem o qual esta não pode sequer funcionar. Nesse contexto, o presidente da mesa desempenha função extremamente sensível, visto que conduz os trabalhos do órgão em que todos os acionistas podem se manifestar e exercer seus direitos, estando, por conseguinte, sujeito a diversas pressões e dificuldades", votou Borba.
Ele entendeu que o argumento de Henrique de que o prejudicado possa recorrer ao Judiciário para buscar a responsabilização civil do presidente da mesa "não resolve a questão", uma vez que o acesso ao Judiciário "é uma garantia constitucional, mas esse direito certamente não deve obstar a atuação da CVM na fiscalização e punição de condutas irregulares no mercado de valores mobiliários".
"Desta forma, para além da questão jurídica, parece-me que afastar a competência da CVM em relação aos presidentes de assembleia seria uma sinalização ruim para o mercado, uma vez que a certeza da não submissão à fiscalização da CVM poderia reduzir o desincentivo a eventuais pretensões de atuação irregular", finalizou Gustavo Borba.
Função precedente
De acordo com Nelson Eizirik, advogado no Rio de Janeiro e São Paulo, especialista em Direito Societário e Professor da Escola de Direito da FGV-RJ, a decisão da CVM é "acertada", pois a autarquia não tem competência legal para punir presidente de mesas.
"Quando o dispositivo está dizendo 'demais participantes do mercado', ele está se referindo a investidores, analistas financeiros, auditores, e outros membros que participam de forma constante do mercado", disse Eizirik.
Segundo ele, "isso não quer dizer que a CVM nunca possa punir presidente de mesa de assembleia geral". "Caso o presidente também seja um controlador, e esteja agindo contra os interesses da companhia, aí cabe punição, mas não pelo cargo, e sim por sua 'função precedente'", afirmou o ex-diretor da CVM.
"Poderes ilimitados"
O advogado Julian Chediak, sócio do Chediak Advogados, avalia a decisão como "correta e corajosa". "O colegiado fez muito bem ao reconhecer que a CVM não pode apurar e punir algo que não esteja claramente previsto em lei como sendo de sua competência", falou.
"A lei já deu muitas competências para a CVM. Mas é claro que o poder da autarquia não é ilimitado. Não é qualquer fato no âmbito de uma companhia aberta que pode ser objeto de processo administrativo disciplinar da CVM", afirmou o especialista em mercado de capitais.
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JOTA

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