Mariana Muniz

“Todo estupro, inclusive em sua modalidade menos invasiva é, em si, um ato de violência, mas a lei penal só pune a conduta como estupro se ela vier acompanhada de violência ou grave ameaça como meio para a prática do ato libidinoso”, afirmou o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Rogério Schietti em entrevista ao JOTA.
Na esteira do caso do homem que foi preso em flagrante após ter ejaculado em uma mulher dentro de um ônibus em São Paulo e liberado menos de 24 horas depois, após o juiz responsável concluir que o ato não seria estupro, o ministro falou sobre as lacunas da atual legislação penal.
Presidente da 6ª Turma do STJ – que julga casos da esfera penal – Schietti auxiliou na redação do Projeto de Lei 5452/2016, que propõe uma dosagem da pena para o estupro de vulnerável quando houver atos “menos invasivos”. Para ele, é preciso alcançar um ponto de equilíbrio punitivo, “prevendo uma pena intermediária, de sorte a não deixar impune quem pratica esse tipo de ilicitude, mas também a não lhe impor uma sanção”.
Leia a seguir a íntegra da entrevista:
JOTA: Como o senhor avalia o episódio do homem preso em flagrante após ejacular em uma passageira de ônibus, detido e libertado no dia seguinte após manifestação do Ministério Público pelo relaxamento da prisão – considerando que o sujeito já tinha outras 16 passagens pela polícia por assédio sexual e estupro?
Schietti: Sob uma perspectiva que ultrapassa a análise do episódio em si, o que ocorreu bem evidencia a falta de funcionalidade e de eficiência do sistema de justiça criminal brasileiro. A uma, por não prever um tipo penal que possa, sem margem a questionamentos, abrigar o comportamento de quem, mesmo sem violência ou grave ameaça, causa esse tipo de constrangimento a terceira pessoa; a duas, porque mostra a deficiente proteção penal do Estado brasileiro, ao permitir que uma pessoa com tantas condutas similares ao longo dos últimos anos continue sem nenhum tipo de resposta, punitiva ou terapêutica. Aliás, a repetição do episódio, poucos dias após ser solto, mostra que essa pessoa não poderia estar livre de providência mais restritiva à sua liberdade.
O senhor auxiliou na redação do PL 5452/2016, que propõe uma dosagem da pena para o estupro de vulnerável quando houver atos “menos invasivos”. Em que medida essa proposta poderia auxiliar nesse tipo de caso, onde o Ministério Público diz que “tecnicamente, o que foi noticiado não se caracteriza como estupro”?
Há muitas lacunas na legislação penal e, no campo das ilicitudes contra a dignidade sexual, elas são mais evidentes. O PL 5452/2016 tem recebido contribuições de setores preocupados em corrigir essas falhas. Uma delas é a efetiva punição a quem, sem violência ou grave ameaça, pratica ato libidinoso com criança ou com adolescente menor de 14 anos, o que, na interpretação que tem sido dada pelos tribunais superiores, caracteriza o crime de estupro contra vulnerável, punido com pena mínima de 8 anos de reclusão (ou de 12 anos se o agressor possui relação de autoridade com a vítima). Todavia, porque a sanção cominada é, em algumas situações (como, por exemplo, a do avô que apalpa os seios da neta), desproporcional à conduta, muitos juízes acabam por absolver o réu ou por desclassificar o crime para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor, algo que, na prática, significa não punir, pois a pena cominada é de multa, a qual, como sabemos, não tem qualquer coercibilidade penal. A proposta legislativa busca alcançar um ponto de equilíbrio punitivo, prevendo uma pena intermediária, de sorte a não deixar impune quem pratica esse tipo de ilicitude, mas também a não lhe impor uma sanção que, observe, é o dobro da prevista para o crime de estupro com violência real contra a mulher, ou do crime de homicídio simples.
Parece que o ponto central desse caso é a configuração de violência ou não. O STJ entende que a violência sexual se configura por qualquer ato libidinoso, e isso não se discute que há, inclusive pelo flagrante.  Mas basta o ato libidinoso forçado – considerado per se uma violência – ou é preciso que o ato libidinoso seja realizado mediante violência como instrumento para a prática do ato?
Todo estupro, inclusive em sua modalidade menos invasiva (como, por exemplo, alguém que toca a genitália da criança), é, em si, um ato de violência, mas a lei penal só pune a conduta como estupro se ela vier acompanhada de violência ou grave ameaça como meio para a prática do ato libidinoso. A exceção é para os casos de estupro contra vulnerável, em que a condição da vítima implica a punição do agressor mesmo que o ato seja praticado de forma não violenta. Isso não impede, entretanto, que se prevejam como crimes condutas que, fora dessas duas hipóteses principais, violem a dignidade sexual, ou a integridade física ou psíquica da pessoa concretamente atingida pelo comportamento humano.
Seis anos de reclusão como pena mínima em regime fechado, e ainda hediondo, resolve? Sempre fica de fundo a inquietação: se a proposta é de diminuir a pena, a "mensagem" enviada à sociedade é de que o crime não é tão grave assim. A questão que surge é: que crença é essa no poder simbólico do direito penal? Tendo em vista o que o senhor entende sobre a função simbólica do direito, faz sentido apostar nisso como política criminal?
O Direito Penal sinaliza para a sociedade sobre quais e em que grau os comportamentos delitivos são punidos. A Política Criminal, como uma das ciências que auxiliam na tarefa de construção da dogmática penal, deve levar em consideração a realidade social, os costumes e as características do povo que se submeterá a essas normas penais. Mas não pode desconsiderar que, desde Beccaria, cuja obra germinal provocou a construção do Direito Penal moderno, o trabalho dos legisladores tem sido o de prever tipos penais com observância de regras e princípios, sem os quais a atividade punitiva estatal se torna irracional e arbitrária. Entre esses princípios, destaca-se o da proporcionalidade que deve existir entre a conduta punida e a sanção prevista em lei. E, se crimes como o furto, o roubo, o homicídio e tantos outros possuem uma gradação punitiva, por que o mesmo não há de ocorrer com o crime de estupro? A menos que entendamos que é tão grave a conduta de quem toca, de modo lascivo, parte íntima de um adolescente, quanto a de quem, mediante violência, submete-o a um coito anal ou oral, será preciso estabelecer sanções diferenciadas, correspondentes ao grau de violação da dignidade sexual da pessoa ofendida. Essa é a tarefa do legislador moderno e de nada adianta, como reflexo de um Direito Penal eminentemente simbólico, cominar penas excessivamente elevadas para toda e qualquer conduta violadora da dignidade sexual, sem essa gradação da resposta punitiva, pois isso só causa a impunidade de muitos (pela recusa de boa parte dos juízes em impor sanções desproporcionais) e a excessiva punição de outros tantos.

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JOTA

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