Direitos humanos

Consentimento deve ser eixo central em casos de violência sexual, diz Corte IDH

Depois de ser condenada no caso Brisa Losada, Bolívia deverá adaptar sua legislação. Decisão também repercutirá no Brasil

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Brisa Losada / Crédito: Reprodução Corte IDH

A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) julgou que o Estado da Bolívia é responsável internacionalmente pela violação de direitos de Brisa de Angulo Losada, violentada sexualmente aos 16 anos pelo primo, então com 26 anos, na cidade de Cochabamba. O país foi condenado a adaptar sua legislação de forma que o consentimento — e não o binômio violência e resistência — seja o eixo central em casos de violência sexual. A decisão provocará repercussões em todo o sistema de Justiça interamericano, inclusive no Brasil. 

O crime contra Brisa Losada ocorreu em 2001. A jovem denunciou o caso às autoridades bolivianas no ano posterior, depois de os pais perceberem que ela estava reclusa, vomitava muito e tinha deixado de se alimentar. Antes de procurar a polícia para relatar as agressões, Brisa tentou suicídio e foi diagnosticada por psicólogos com depressão.

A denúncia às autoridades precedeu uma série de procedimentos julgados incompatíveis pelo tribunal, como a realização de oitivas feitas por médicos homens e exames ginecológicos considerados desnecessários, além de diligências judiciais que colocavam em dúvida a palavra da vítima. 

O caso rendeu procedimentos penais em três instâncias, sem que nenhum deles tivesse desfecho efetivo. O processo durou mais de 20 anos e terminou prescrito, em setembro de 2022.

As ações na Justiça boliviana foram marcadas pela controvérsia entre o tipo penal a ser aplicado – o Código Penal da Bolívia separa os crimes de “violação” (quando há emprego de violência física ou intimidação que impeça a resistência da vítima) e “estupro” (quando o crime é cometido contra menores de idade mediante sedução ou engano), este último com pena abrandada.

No caso de Brisa Losada, houve uma primeira condenação por “violação”, mas a defesa do acusado apelou, alegando que não havia provas de que a vítima foi submetida a violência ou ameaça. O argumento foi aceito pelo tribunal de segunda instância, que absolveu o réu por considerar que não havia como concluir pela ocorrência de “conjunção carnal” e que não era possível ter certeza de que houve violência no momento do ato. 

Os advogados da jovem e o Ministério Público recorreram, mas tiveram os pedidos negados. Quando a última série de procedimentos judiciais começou, em 2008, o réu decidiu fugir para a Colômbia e não compareceu a nenhuma audiência. Dez anos depois, a Bolívia pediu sua extradição. Ele chegou a ser preso, mas logo foi libertado porque a pena prescreveu.

Para os juízes do tribunal interamericano, o processo judicial ao qual Brisa Losada foi submetida e a consequente impunidade do acusado violaram os direitos à integridade pessoal, às garantias judiciais, à vida privada e familiar, à igualdade perante a lei e à proteção judicial e dos direitos da criança.

A Corte IDH considerou que a falta de investigação e julgamento em prazo razoável causou mais sofrimento a Brisa Losada, pois a obrigou a reviver situações traumáticas em diversos momentos do processo. Segundo a sentença, a impunidade do agressor decorreu diretamente de discriminação estatal à vítima em virtude do gênero e da idade.

Além disso, os juízes citaram diferentes organismos internacionais para concluir que as disposições normativas penais relacionadas com a violência sexual devem centrar-se no consentimento – ou seja, para que uma violação seja perpetrada não deve ser exigida a comprovação de ameaça, como foi o caso, bastando que seja demonstrada, por que a vítima não consentiu no ato sexual. No caso concreto, a Corte reitera que a aplicação do Código Penal boliviano é incompatível com a Convenção Americana ao não considerar a palavra da vítima e exigir provas de que houve violência ou ameaça.

“Cabe sublinhar só se pode entender que há consentimento quando este tiver sido livremente expresso através de atos que, face às circunstâncias do caso, expressem claramente a vontade da pessoa. Seja por consentimento verbal, seja porque esse consentimento deriva de um comportamento claramente identificável com a participação voluntária. A importância do papel do consentimento em situações de violência sexual também se justifica com base na alta incidência de casos em que o abuso sexual ocorre quando as relações entre vítima e agressor são permeadas por assimetrias de poder, que permitem ao agressor subjugar a vítima por meio de atos cometidos no âmbito institucional, laboral, escolar e pela privação econômica”, pontuou a Corte.

No caso de Bisa Losada, as autoridades bolivianas adotaram visões estereotipadas e discriminatórias ao exigir evidências de violência, resistência ou gritos, conforme pontuou o juiz brasileiro na Corte IDH, Rodrigo Mudrovitsch .

Em razão das violações, a sentença ordenou as seguintes medidas de reparação para a Bolívia: que o Estado reabra o processo e promova investigação do caso, se for possível; que apure eventuais responsabilidades de funcionários com ações que contribuíram para revitimização; que publique sentença e realize ato público de reconhecimento da responsabilidade internacional; que adapte seu ordenamento jurídico de forma que o consentimento seja eixo central em casos de violência sexual; que adapte e crie novos protocolos de atendimento a vítimas; que implemente uma campanha de conscientização social contra o incesto.

“A decisão da Corte Interamericana é fundamental para que os países da América Latina e do mundo se sintam instados a fazer as mudanças necessárias em seus marcos legais e assim garantir o devido tratamento jurídico às vítimas de abuso sexual”, avalia Cristina Maria Gama Neves da Silva, presidente do Elas Pedem Vista.

“No Brasil, lamentavelmente, já vimos casos similares aos de Brisa Losada. Não bastasse ter passado por episódios traumáticos de violência sexual, essas mulheres são obrigadas a reviver essas experiências nos tribunais, repetidamente, e a sofrer todo tipo de discriminação. Devemos tomar todos os cuidados possíveis para proteger a integridade, saúde e bem-estar dessas vítimas”, afirma Neves da Silva.

O voto de Rodrigo Mudrovitsch, o juiz brasileiro na Corte IDH

O juiz brasileiro Rodrigo Mudrovitsch apresentou um voto concorrente, no qual aprofunda o debate sobre a interação entre o Direito Penal e o de Direitos Humanos, a necessária adequação da tipificação em casos de violência sexual e a necessidade de se criar uma circunstância qualificadora para casos de incesto.

Para situar a discussão sobre o uso de sanções penais em casos de violações a direitos humanos, ele utiliza a expressão utilizada pela ex-juíza Christine Van der Wyngaert, do Tribunal Penal Internacional, que defendia que o Direito Penal deve servir, simultaneamente, como “escudo” e a “espada” dos Direitos Humanos.

Mudrovitsch também cita o professor e jurista Luis Greco, que elabora que “impunidade” não descreve a mera “ausência de pena”, mas, sim, a “ausência de pena lá onde a pena deve ser imposta”.

“A Corte define impunidade como falta de investigação, persecução, captura, ajuizamento e condenação dos eventuais responsáveis por violações de Direitos Humano. Assim, não se trata de obrigação de imposição de uma sanção de natureza penal – há procedimentos a serem realizados para elucidar os fatos, avaliar responsabilidades e, apenas se determinada a responsabilidade individual do réu de forma compatível com a proteção de seus direitos humanos, concluir por condenação penal”, escreve. 

O magistrado reforça que não se trata de não aplicar o Direito Penal, mas sim de utilizá-lo de maneira precisa e como última medida.

“O imperativo de se manter o Direito Penal como ultima ratio não significa que sua aplicabilidade é inexistente ou que ele não possa, em nenhuma circunstância, ser mobilizado como instrumento para proteger os direitos humanos. Significa, sim, que o aparente paradoxo entre os campos demanda ponderação cautelosa entre o combate à impunidade e todas as garantias processuais e direitos humanos do acusado. Afinal, “[e]l conflicto (…) nunca fue el de Derechos Humanos contra el Derecho Penal per se, pero sí con el abuso de este último”. Também significa que a punição de indivíduos responsáveis por violações de direitos humanos não tem um valor meramente simbólico ou metafísico, mas, sim, cumpre uma função de reparar e prevenir futuras violações”, explica Mudrovitsch.

A professora de Direito Constitucional Carolina Cyrillo, coordenadora do Núcleo Interamericano de Direitos Humanos (NIDH) da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), considera importante o voto do juiz brasileiro da Corte IDH.

“O que é interessante no voto do juiz Rodrigo Mudrovitsch é que ele traz a máxima do Direito Penal como ‘escudo e espada’ dos direitos humanos. O que ele quer dizer com isso é que às vezes a obrigação de punir são convertidas em utilização equivocada do Direito Penal. Proteção de direitos humanos não é criminalizar conduta. Isso pode ser feito em vários níveis, sendo que a criminalização só serve como última opção. Porque, se entendermos que direitos humanos é o uso do Direito Penal, teremos efeitos nocivos, visto que o Direito Penal é o maior caminho para novas violações”, diz a professora.

Ela destaca que, quando se fala em uso restrito do Direito Penal, a ideia é sempre proteger quem está em situação mais frágil – tanto vítima em relação ao agressor, quanto acusado em relação ao aparato estatal.

“O voto de Rodrigo Mudrovitsch é um standard hipergarantista do sistema de proteção dos direitos humanos, porque ele fala de tipos penais adequados, ou seja, o Estado tem que ter a obrigação de punir, mas, para isso, é preciso que esses tipos sejam precisos para proteger a pessoa mais vulnerável. No momento em que acontece o crime, a vítima é a mais vulnerável. Mas é preciso garantir os direitos dos acusados, que também estão em situação de mais vulnerabilidade quando são confrontados pelo Estado, pelo aparato policial ou pelo Ministério Público”, afirma Cyrillo.

No caso específico de Brisa Losada, Mudrovitsch entendeu “que a mobilização do Direito Penal se faz necessária como medida de reparação”, e apontou que devem ser feitas reformas no ordenamento jurídico interno boliviano para atingir esse objetivo.

A mudança de paradigma e o impacto da decisão para o Brasil

Ao entrar na discussão sobre os tipos penais, Rodrigo Mudrovitsch destaca que a divisão de crimes sexuais em vários tipos penais e o condicionamento à “intimidação, violência física ou psicológica” é característica ainda comum aos países latino-americanos, o que acarreta violações de direitos das vítimas.

“A resistência exigida pelo tipo penal dificulta, ademais, que casos sejam penalmente solucionados por questões probatórias, visto que o Poder Judiciário exigiria, sob essa ótica, a prova física não só da incapacidade de resistir, como também da demonstração de resistência, requisitos de difícil verificação probatória. Essa situação é agravada pelo fato de que, por várias razões (incluindo medo de retaliação, perda de apoio familiar ou estigma social), muitas vítimas não denunciam imediatamente a violência sexual – o que é particularmente verdadeiro para crianças, que podem não perceber que os atos cometidos contra eles constituem crime. Como resultado, as vítimas que demoram a denunciar a violência se deparam, muitas vezes, com dificuldades – ou até impossibilidade – de obter provas físicas ou médicas, como lesões corporais, para mostrar que violência física adicional foi usada durante a violação”, 

Segundo Mudrovitsch, para que a reparação seja efetiva no caso, é preciso que a Bolívia incorpore de forma precisa o critério do consentimento ao Código Penal e elimine o tipo “estupro”, condicionado a violência ou ameaça.

“Estas alterações são necessárias para o cumprimento, pelo Estado, de suas obrigações sob os artigos 5, 11, 8 e 25 da Convenção e, especialmente, o artigo 7(e) da Convenção de Belém do Pará, que estabelece o dever estatal de tomar todas as medidas adequadas, inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes que respaldem a persistência e a tolerância da violência contra a mulher. Ressalvo que a incorporação eficaz do critério do consentimento demanda definição precisa do que ele significa e em que circunstâncias sua ausência deve ser presumida. Esta definição deve ser elaborada com base nos standards internacionais sobre a matéria, em especial na forma consubstanciada na Lei Modelo sobre Violação (‘Model Rape Law’) elaborada pela relatora especial das Nações Unidas sobre a violência contra a mulher”.

Para Ademar Borges, professor doutor de Direito Constitucional do IDP, a sentença da Corte IDH promove um importante diálogo com uma jurisprudência de proteção mais ampla de direitos humanos, tanto do sistema universal quanto também no sistema regional europeu, e equipara o nível de proteção contra crimes sexuais interamericano aos destes sistemas. “A Corte IDH exige, como uma das modalidades de não repetição da violação de direitos humanos, a adequação da legislação penal do Estado boliviano a esses parâmetros”, afirma Borges. Ele avalia que a decisão provocará grande impacto no Brasil. “A legislação brasileira ainda não está adaptada a esses parâmetros internacionais. O delito de estupro ainda está baseado na fórmula de violência e grave ameaça, embora a interpretação dos tribunais tenha, de alguma forma, reduzido essa deficiência, mas isto não acontece em todos os casos.”

Ao votar, o juiz brasileiro Mudrovitsch também defendeu a adoção de um “nomen juris” próprio — ou seja, um tipo com nomenclatura própria — relativo à violação sexual incestuosa no Código Penal Boliviano, com objetivo de aumentar a visibilidade e a reprovabilidade desta conduta, muitas vezes vista como menos grave na percepção social. Ele citou como exemplo o caso do Brasil, que passou a dar maior visibilidade a casos de homicídio de mulheres por razões de gênero com a titulação da conduta qualificadora como “feminicídio”.

“Ao tornar o problema mais visível à população, o Estado reforça a obrigação de suas autoridades tomarem providências no sentido de evitar a morte de mulheres, por meio da criação de políticas públicas adequadas de prevenção e erradicação da violência, bem como da persecução penal do agressor. Dar nome ao feminicídio cumpre a função essencial de reverter a percepção social da violência de gênero como algo que “atenua” – e não agrava – um homicídio, percepção arcaica relativa aos “crimes de honra” cujas consequências ainda estão enraizadas nas sociedades contemporâneas. Da mesma forma, o incesto foi por boa parte da história reconhecido como circunstância atenuante ou até mesmo excludente da punibilidade de violação, percepção que é ativamente combatida pelo estabelecimento do nomen juris ‘violação incestuosa’.

Melina Fachin, professora da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e coordenadora do Núcleo de Estudos em Sistemas de Direitos Humanos da instituição, afirma que a sentença é um importante precedente no sentido de mitigar a estigmatização da mulher em casos de violência sexual.

“O que a gente vê, de um modo geral, é que leis estão sempre condicionadas ao comportamento da vítima, ao conceito de mulher honesta. Os tipos penais têm enfoque completamente ausentes de uma perspectiva de gênero e tentam sempre, à luz do comportamento da vítima, tipificar um delito menos grave, trabalhando muitas vezes com estereótipos – onde ela estava, como ela se comportou, que roupa ela estava vestindo. Essa sentença vem no sentido da pavimentação desse caminho na proteção dos direitos da mulher de dar resposta às vítimas e a seus familiares. São standards que servem para todos os países do continente”, diz Melina Fachin.

Para a professora, o precedente da Corte serve de exemplo também para o Brasil, que deve reforçar o combate à violência contra a mulher. “Nós avançamos muito com a adoção de um protocolo pelo Poder Judiciário. O que falta agora é capacitar os profissionais para lidar com esse protocolo. Nós temos instrumentos. O que falta é divulgar, conhecer e educar. Os avanços dependem fundamentalmente de uma formação de base e da construção de uma cidadania ativa, especialmente dentro do sistema de justiça e nas escolas”, afirma.

Ao finalizar o seu voto, Mudrovitsch relembra que na audiência pública, Brisa Losada afirmou que o motivo que a levou a estudar Direito foi, justamente, seu desejo de um dia poder argumentar perante esta Corte. Ao ser questionada sobre quais eram suas expectativas em relação à atuação da Corte IDH, ela disse esperar que “daqui a vinte anos não haja outra garota em meu lugar, pedindo à Corte que ajam e pedindo que os governos respondam a esta  horrível situação”.

Mudrovitsch afirma que para que tais efeitos sejam efetivamente alcançados, é necessário primeiro recontar a história de Brisa Losada de maneira apropriada e, segundo, que essa narrativa impulsione mudanças concretas.