Justiça

Mudança de posicionamento

Condenação prévia por porte de droga para uso próprio não gera reincidência

Em decisão unânime 6ª Turma do STJ seguiu princípio da proporcionalidade, já que posse não é punida com prisão

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Crédito Pixabay

Condenação prévia por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. Foi o que entendeu, por unanimidade, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – ao considerar ser “inequivocamente desproporcional” a consideração para fins de reincidência, tendo em vista que a posse, embora seja crime, é punida com medidas de natureza extrapenal. A decisão, do último 21 de agosto, se deu no Recurso Especial 1.672.654/SP.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, que foi a relatora do processo, “em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência”.

No caso, o Ministério Público do Estado de São Paulo recorria de decisão do Tribunal de Justiça paulista que afastou a reincidência de uma pessoa condenada em primeira instância pelo crime de tráfico de drogas e reduziu a pena de 5 anos e 6 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado para 2 anos e 1 mês de reclusão em regime aberto.

O Ministério Público argumentava ser “imperioso o reconhecimento da reincidência e o afastamento da causa de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06”.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, responsável pela defesa da pessoa condenada, apontava, por outro lado, que a pena prevista para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas sequer enseja pena de prisão, sendo mais branda que as penas previstas para as contravenções penais – que não configuram reincidência.

Inovação

Em seu voto, Maria Thereza reconhece que a atual jurisprudência do STJ ia no sentido contrário, decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência. Tanto 5ª quanto 6ª Turmas – que tratam da matéria penal na Corte – têm decisões recentes nesse sentido, incluindo a própria ministra.

Numa decisão de março deste ano, o ministro Jorge Mussi, que integra o colegiado da 5ª Turma, afirmou que “a condenação anterior, em razão do cometimento do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, possui o condão de caracterizar a agravante prevista no art. 61, inciso I do CP e, ainda, obstaculizar a aplicação da causa especial de diminuição”.

“Consoante reiterados precedentes desta Corte, a condenação anterior e definitiva pelo crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28, caput, da Lei de Drogas), enseja a caracterização de reincidência, porquanto, com a vigência da Lei n. 11.343/2006, não houve abolitio criminis, mas mera despenalização da conduta”, disse o ministro Antônio Saldanha Palheiro, da 6ª Turma, em decisão de 2016.

A relatora explica que decidiu rever seu posicionamento por considerar que a condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade. De acordo com Maria Thereza, a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência pois o artigo 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de “novo crime”.

“E, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com ‘advertência sobre os efeitos das drogas’, ‘prestação de serviços à comunidade’ e ‘medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo’, mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas”, defendeu.

Ruptura

Na avaliação da professora Janaína Penalva, da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), a decisão da 6ª Turma é um passo em direção à descriminalização do porte de drogas, e aponta para um aprimoramento da interpretação da Lei de Drogas pelo STJ.

“A Lei de Drogas tentou avançar nesse sentido, embora tenha tido efeitos colaterais contrários ao seu próprio paradigma, aumentando o encarceramento. Essa é uma decisão alinhada com os direitos fundamentais, que aponta para um reconhecimento jurídico dos tribunais do fracasso de uma repressão injustificada em relação a decisões da vida privada que são penalmente irrelevantes”, aponta.

O professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) Antonio Ramires Santoro concorda com a posição de Penalva. Para ele, a decisão de Maria Thereza “rompe, de certa forma, com um paradigma de classificação ontológica da infração penal e dá relevo à pena para caracterização da reincidência”.


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