Hyndara Freitas

Risco de configuração de improbidade administrativa, falta de licitação, desrespeito à Lei de Proteção de Dados, contratação apressada, ausência de transparência e de garantias de execução de contrato, carência de expertise e uso de parecer genérico para garantir viabilidade para prestação do serviço.
Esses são alguns dos possíveis problemas apontados, em <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/05/4bf1f6232119fb3047f1ba4a1be1d834.pdf">parecer</a>, pelo desembargador Cláudio Pedrassi, antigo coordenador da Comissão para Assuntos de Informática do Tribunal de Justiça de São Paulo, sobre o contrato bilionário fechado pela presidência da corte com a Microsoft para modernizar e desenvolver novo sistema de processo eletrônico do tribunal.
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O parecer provocou desgastes internos e reforçou as críticas ao contrato de R$ 1,32 bilhão para o desenvolvimento de um novo sistema de tramitação processual, em substituição ao e-SAJ, e de armazenamento de dados em nuvem. O caso foi questionado e está em discussão no Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 
No documento, de 22 de abril, Pedrassi requereu que seja instaurado procedimento para rescindir o contrato e abandonou o posto de coordenador da Comissão, pois ficou "à margem de todas as questões relevantes referentes a Tecnologia da Informação do Tribunal, apesar de várias gestões junto a Assessoria da Presidência, para que a situação fosse modificada". O desembargador diz que não foi informado das tratativas entre a corte e a Microsoft e não teve conhecimento nem da proposta, nem do contrato.
No documento, Pedrassi reconhece a necessidade de se adotar novo sistema de armazenamento, porém avalia que a mudança deveria ser gradual. "É evidente que a tendência é a adoção dos serviços em nuvem. Contudo, o setor público está começando a trabalhar com este modelo, sendo que o aconselhável seria uma adoção gradual e paulatina e não radical, com adoção da nuvem em sistemas menos relevantes do tribunal, para que o Tribunal aprendesse com a experiência (licitação, contratação, gestão e execução)”, diz o desembargador no documento.
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O então coordenador da Comissão para Assuntos de Informática elenca dez problemas no contrato, que incluem infrações a diversas leis e resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Para ele, a manutenção do contrato significa entregar dados do sistema judiciário paulista a uma empresa privada, sem garantias de proteção. 
Além disso, aponta que o contrato não poderia ter sido feito sem o devido processo licitatório. Para defender a contratação direta perante o CNJ, o TJSP contratou por R$ 110 mil a Fundação Arcadas, entidade ligada à Faculdade de Direito da USP, para desenvolver um parecer. Para Pedrassi, a análise da fundação é "genérica", pois não analisou o objeto do contrato.
O magistrado sustenta que, mesmo após a publicização do contrato e sua suspensão pelo CNJ, houve impedimentos para que a Comissão de Informática participasse do caso. “Apesar da presidência manter tratativas com a Microsoft desde 2018, nada disso foi informado à comissão. O ápice da situação ocorreu para esta reunião, onde foi exigido que efetuássemos o pagamento das cópias, para ter acesso ao expediente administrativo fora da sala da presidência”, diz o parecer. 
<h3>Acordo bilionário</h3>
No dia 20 de fevereiro, o Tribunal de Justiça de São Paulo anunciou que firmou o contrato com a Microsoft. No dia seguinte, o Conselho Nacional de Justiça, em caráter liminar, determinou a suspensão do contrato. Em 12 de março, o plenário do CNJ manteve a suspensão.
Entretanto, no dia 9 de abril o Conselho suspendeu em parte a liminar para permitir que o TJSP fizesse estudos para aprimorar o seu sistema de processo eletrônico, desde que justificasse por que se recusa a usar o PJe, sistema utilizado pela maioria dos tribunais do país. Desde então, o CNJ aguarda por prestação de informações do tribunal paulista – entre elas, o parecer da Comissão de Assuntos de Informática – e da área técnica do CNJ, e o processo não tem data para voltar a julgamento.
Na discussão do caso, o relator Márcio Schiefler disse que o TJSP descumpriu diversas resoluções do CNJ, mas o caso pode ser um “leading case” em relação ao uso da Lei de Incentivo à Inovação para contratações diretas. Por ser uma lei com menos de um ano de vigência, ainda não há jurisprudência formada sobre os limites de seu uso. 
Coincidentemente, poucos dias após esse julgamento, em 30 de abril, o CNJ firmou contrato com a empresa Gartner para serviços de consultoria para a área de tecnologia da informação do conselho. Entre as funções da empresa contratada, estão a prestação de informações para subsidiar as decisões da área de TI, em relação ao desenvolvimento de aplicações, infraestrutura de hardware e software, além de estratégias para negociação de contratos de aplicações e serviços. 
Veja abaixo as possíveis irregularidades apontadas pelo desembargador Claudio Pedrassi em seu parecer:
1) Violação à Lei de Proteção de Dados Pessoais
A lei, que entrará em vigor em fevereiro de 2020, estabelece que é vedado ao poder público transferir a entidades privadas dados pessoais constantes de bases de dados. “Como justificar a disponibilização em nuvem sendo a Microsoft a gestora da nuvem e, consequentemente, dos dados?”, questiona a comissão.
2) Falta de consulta ao CNJ
O parecer cita que a resolução 185 do CNJ estabelece o uso do PJe para todos os tribunais como sistema de processo eletrônico, e que eventuais exceções precisam de autorização O TJSP não usa o PJe porque já havia implementado o e-SAJ antes da regulamentação. 
“Como se vê, tal resolução determinou que o PJe é o único sistema de processo eletrônico admitido pelo CNJ para todo o Poder Judiciário, ressalvados os sistemas que já estavam implantados. Assim, seria necessária autorização do CNJ para se cogitar a adoção de outro modelo”, diz o parecer.
3) Falta de transparência
O desembargador critica ainda o “sigilo reclamado para o trato da decisão”, que foi discutida apenas pela presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo. “Parece-nos que tal decisão (mudança do sistema de processo eletrônico), por extrapolar em muito o tempo do mandado, tendo reflexos por longos anos e de forma profunda para o TJSP, demandaria um debate amplo”, diz Pedrassi. Ele indica que a questão necessitaria aprovação prévia pelo Órgão Especial, “pois impacta o planejamento estratégico do tribunal”. Vale lembrar que o assunto só foi submetido ao Órgão Especial após a suspensão pelo CNJ. 
4) Dependência da empresa
Um dos motivos alegados pelo TJSP para a contratação foi a dependência da Softplan, responsável pelo e-SAJ, sistema que o tribunal paulista usa atualmente. O parecer, porém, refuta o argumento. 
“Na situação atual e vigente, a única parte da Softplan da qual o tribunal é dependente diz respeito a alguns aspectos de manutenção do e-SAJ e de sua evolução. Com o modelo de contratação proposto, o nível de dependência será elevado em demasia. O tribunal ficará literalmente nas mãos da empresa. Tudo ficará com a Microsoft, todos os sistemas e os dados", diz. 
"Imaginemos o que ocorrerá daqui cinco anos, findo o contrato: que condições de negociação o tribunal terá diante da empresa, que tudo detém? E caso não seja feita a renovação com a empresa, qual o plano existente de contingência para migração de sistemas e dados?”, questiona o desembargador.
5) Falta de expertise
No parecer, o coordenador da comissão alega que a Microsoft não tem experiência suficiente para desenvolver sistemas para o TJSP.  Na contratação, a empresa teria apresentado relatório mostrando que já desenvolveu sistemas para o Tribunal de Mercados de Abu Dhabi, as Supremas Cortes da Argentina e da Inglaterra, o Tribunal Municipal de Renton e o Departamento Correcional de Arkansas. 
Entretanto, para Pedrassi, a realidade do TJSP é diferente, pois se trata do maior tribunal do Brasil e um dos maiores do mundo. “Tais instituições não chegam nem próximo da complexidade, diversidade e volume do TJSP”, diz. 
O documento reconhece a expertise da Microsoft para “produtos de prateleira, mas há falhas quando se trata de sistemas customizados". Para sustentar este argumento, o desembargador cita falhas no sistema Detecta, desenvolvido pela mesma empresa para o setor de segurança pública do Estado de São Paulo, e que nunca funcionou corretamente.
6) Inexequibilidade do contrato 
A comissão diz que, além dos riscos elencados acima, é improvável que a Microsoft cumpra o contrato no prazo de cinco anos, pois foram necessários 15 anos de desenvolvimento para que o e-SAJ chegasse ao estágio atual. Novamente, o desembargador traz a tona sistema Detecta: “Tal sistema já era pronto e desenvolvido (utilizado pela polícia de Nova York) e levou mais de três anos, e com problemas de implantação e contratação, para entrar em funcionamento”. 
“Assim, imaginar que no prazo de um ano a empresa já começará a entregar a plataforma, que ainda será criada, e tudo está concluído em cinco anos, é quase impossível. Dado o grau de sofisticação prometida na proposta, o fato de ser um sistema totalmente novo e a dimensão do trabalho, é razoável dizer que o contrato dificilmente será cumprido no prazo”, diz o parecer.
7) Falta de licitação
Um dos motivos da suspensão do contrato pelo CNJ foi a contratação direta da Microsoft, sem o devido processo licitatório. O presidente do tribunal Manoel Pereira Calças, em sustentação oral durante sessão plenária do Conselho, defendeu que a escolha foi feita com base na Lei de Inovação (Lei 9.283/2018), que permite a contratação direta em caso de produtos ou processos voltados à inovação tecnológica.
O desembargador, porém, refuta o argumento dizendo que o tribunal misturou serviços e produtos no mesmo contrato, e que apenas uma parte deles poderia ser alvo de contratação direta, nos termos da Lei de Inovação. “A utilização de softwares e o serviço de armazenamento em nuvem não contém qualquer inovação, pois são produtos e serviços disponíveis no mercado, que podem e são objeto de licitação”, diz o parecer. 
O magistrado diz que há órgãos públicos, como o Ministério Público de São Paulo, que já fizeram licitações para contratar serviços de armazenamento em nuvem, e que há uma diversidade de empresas privadas e públicas aptas a participarem de pregão no país.
Com relação ao parecer feito pela Fundação Arcadas, Pedrassi diz que a análise é vaga."Da forma como foram feitos os questionamentos e pela possível falta de acesso ao contrato e ao seu conteúdo, foi dado parecer genérico, no sentido de que seria viável a contratação da plataforma digital com dispensa de licitação. Contudo, tal parecer não analisou o conteúdo e objeto do contrato, se mostrando, na nossa opinião, equivocado”, diz o desembargador no parecer.
8) Preços divergentes
As críticas pelo modelo de contratação direta continuam, em relação à compra de licenças do Pacote Office 365. O parecer diz que esses programas já são utilizados pelo TJSP, adquiridos por meio de processo licitatório – portanto, não poderiam agora ser contratados sem licitação. 
Ainda segundo o documento, os valores previstos neste contrato são mais elevados do que aqueles praticados por meio de licitação, e que eles variam ano a ano, mesmo com correção já prevista. O parecer informa que, no terceiro ano do contrato, os valores do pacote Office do tipo E1 são de R$ 442,98.
 Já para os anos subsequentes, o valor da licença sobe para R$ 590,64. Estão previstas 55 mil licenças em cada ano. “Nem se alegue que a diferença seria consequência do curso do tempo, porque o contrato prevê que os valores ali contemplados serão reajustados anualmente pelo IPCA-E”, diz a comissão. 
9) Falta de garantias
No documento, Pedrassi ainda mostra preocupação com a falta de garantia e a isenção de responsabilidade da Microsoft em caso de não cumprimento de todas as cláusulas, apontando afronta aos artigos 55 e 56 da Lei 8.666/93. Os artigos citados determinam que, em quaisquer contratos firmados pelo poder público, é possível estabelecer garantias para assegurar sua plena execução.
“Considerando todos os riscos do contrato, era de exigência de garantia a ser prestada pela empresa Microsoft, consistente em seguro garantia ou fiança bancária, no valor de 10% do contrato, com prazo de validade de cinco anos, no mínimo. No entanto, a cláusula 7.3 não prevê nenhuma garantia”, observa o parecer.
10) Sem responsabilização
Em relação à responsabilidade da empresa, a Comissão de Assuntos de Informática do TJSP também aponta falhas. “A cláusula 7.3.3 limita a responsabilidade da empresa contratada, o que não se pode admitir, até em face da eventual responsabilidade da administração que é objetiva e deve resguardar seu direito de regresso em face da contratada”, diz o desembargador.
<h3>Outro lado</h3>
O TJSP disse, em nota, que o documento não configura um parecer, e sim um pedido de desligamento. Diz ainda que será realizada nova reunião do Comitê de Governança de TI para análise dos pontos trazidos por Pedrassi. Já a Microsoft diz que nunca foi acionada pelo CNJ e que o parecer é documento interno do Tribunal paulista, portanto não tem como se pronunciar.
Confira a nota do TJSP na íntegra:
Não se trata de parecer emitido pelo Comitê de Governança de Tecnologia da Informação do Tribunal de Justiça de São Paulo e sim de comunicação de renúncia do desembargador Claudio Augusto Pedrassi, até então membro da Comissão para Assuntos de Informática. No comunicado, as observações trazidas pelo desembargador demonstram as razões de sua discordância pessoal quanto à opção de substituição do sistema antigo por Nova Plataforma de Justiça Digital, objeto do contrato com a Microsoft.
Pelo fato de o documento ter sido apresentado 24 horas antes da realização da reunião do Comitê de Governança de TI – e pela necessidade de recomposição dos membros – será marcada nova reunião, em que a comunicação será lida e a manifestação formal da Presidência, quanto aos questionamentos, será apresentada aos integrantes do comitê, que deliberarão sobre a questão.
Nessa ocasião, a Presidência do TJSP pretende mostrar que nenhum dos questionamentos se sustenta após as leituras do contrato, do expediente que resultou na contratação ou, por fim, das condições negociais e técnicas que foram pactuadas.
Apenas a título de exemplo, enquanto na atual contratação do Office 365 se obteve 35% de desconto sobre o valor da tabela de mercado da Microsoft, vigente no ano do pregão, na contratação da nova plataforma foi obtido desconto de 43% na mesma tabela, com valores fixados para o ano de 2019.

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JOTA

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