Iuri Dantas

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) adotou nesta quarta-feira (03/02) um importante posicionamento em investigações de condutas contra a ordem econômica.
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Por unanimidade, os conselheiros do tribunal mantiveram a primeira medida preventiva adotada pela Superintendência Geral do Cade no curso de instrução de um processo administrativo de cartel.
Trata-se da indicação de um novo administrador para os postos de combustível da Rede Cascol no Distrito Federal operados sob a bandeira da BR Distribuidora. As unidades representam 2/3 dos postos da Cascol, rede apontada como líder de um cartel que opera há anos na capital do país, fixando preços e adotando margens de lucro muito acima da média nacional.
O cartel é investigado pelo Cade e por uma força-tarefa da Polícia Federal e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) na operação Dubai. Em novembro do ano passado, a Justiça aprovou buscas e apreensões em empresas investigadas. O Judiciário também autorizou a interceptação telefônica de suspeitos.
Na semana passada, a SG determinou a mudança na administração de parte dos postos da Cascol. Segundo o superintendente, Eduardo Frade Rodrigues, a decisão foi tomada com base em análise de dados econômicos, a partir de estudos da Agência Nacional do Petróleo (ANP).
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O Cade identificou a continuidade da prática anticompetitiva mesmo depois das buscas no ano passado. A gota d'água foi a elevação de modo uniforme nos preços depois da elevação do ICMS sobre os combustíveis no DF. Isso porque em mercados saudáveis, a concorrência obriga a absorção de parte do aumento de impostos por alguns agentes econômicos, até para ganhar mais clientes da concorrência.
Não foi isso que aconteceu. A partir daí, a SG considerou que era preciso adotar uma medida adicional, antes que o tribunal do Cade julgasse a conduta da Rede Cascol. Determinou que a empresa fornecesse uma lista de cinco nomes para administrar os postos de bandeira BR Distribuidora por seis meses, prorrogáveis. Um dos objetivos seria reduzir os preços praticados ao consumidor, mantido obviamente o equilíbrio econômico financeiro.
Recurso julgado em menos de 48 horas
A Cascol apresentou recurso contra a decisão da SG diretamente ao plenário do Cade. A contestação deu entrada no conselho na tarde de segunda-feira (01/02). O conselho realizou uma sessão de distribuição, sorteando o conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo como relator às 17h45 do mesmo dia.
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Menos de 48 horas depois, Araújo apresentou o caso para análise do plenário. Em seu voto, seguido pelos demais conselheiros, exceto o presidente do conselho, Vinicius Marques de Carvalho, ele rejeitou o recurso da Cascol.
Segundo Gilvandro, as alegações iniciais da Cascol de que precisaria ser ouvida antes da determinação da medida preventiva não faz sentido.
"Exigir q empresa seja previamente ouvida, antes de medida preventiva (...) é admitir possibilidade de frustração da medida", afirmou o relator.
Dois pontos foram fundamentais para comprovar a necessidade de o Cade intervir na empresa, de acordo com Gilvandro: a análise econômica da ANP depois da elevação do ICMS e diálogos telefônicos obtidos com autorização da Justiça mostrando conversas entre dirigentes da Cascol e do sindicato de combustíveis. Segundo a conversa, relatada sucintamente por Gilvandro Araújo uma vez que o processo corre sob sigilo, os dois dirigentes debatiam a entrada de novos concorrentes no mercado de Brasília.
"Fica claro que o dano que a conduta da Cascol vem produzindo aos consumidores é latente", disse Gilvandro Araújo.
Além disso, outros argumentos da Cascol foram rebatidos por conselheiros. O alto custo da companhia em Brasília, devido ao frete, foi derrubado por Márcio de Oliveira Júnior. "Se o preço da terra é diferente no plano piloto e nas cidades-satélites, como o custo é o mesmo?"
Cristiane Alkmin também chamou atenção para o argumento, apresentado pela Cascol, de que não seria possível separar a administração de dois terços da sua rede de postos, isolando as informações comerciais das unidades. Segundo ela, uma alternativa seria o Cade intervir em toda a rede.
Outro ponto abordado pela conselheira foi o argumento de que seria difícil encontrar nomes qualificados para compor a lista de cinco pessoas solicitadas pela SG. Ela citou o aumento do desemprego nos últimos meses, antes de concluir que "há muita gente qualificada sem emprego" no país, que poderiam ser convidadas.
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O Procurador Regional da República junto ao Cade, Lafayete Petter, também chamou atenção para a proporcionalidade e "criatividade" da medida, uma vez que a SG optou por mudar a administração de parte dos postos da rede.
"Medida preventiva tem que ter liberdade ampla, criatividade e pode chegar à conclusão como a do presente caso", disse Petter.
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<div class="js-poll margin-tl">Leia abaixo uma breve entrevista com o relator Gilvandro Vasconcelos de Araújo sobre o caso:</div>
Qual o recado que o Cade envia ao mercado sobre medidas preventivas em investigações de conduta anticompetitiva? 
Quando a gente esta tratando de um caso de cartel, que é a mais grave infração contra a ordem econômica, e há indícios de que esse cartel se encontra em continuidade. Naturalmente que a lógica do processo tem que ser de proteger a coletividade. Se há um ônus a ser arcado no custo do processo, tem que ser repartido. O que a gente tentou dizer com isso? A empresa vai ter um ônus de, em razão da gravidade da infração, das circunstâncias fáticas que a gente tem de provas, de ceder a administração dele a um terceiro independente.
Inclusive isso é muito diferente do conceito de intervenção. Quem vai ter que indicar? Não somos nós, eles vão ter essa oportunidade, para diminuir o custo que eventualmente vão ter. No caso dessa envergadura existe também um custo da própria instrução do processo. A representante tem que ter a consciência de que o Cade vai sim adotar medidas preventivas neste sentido.
O tribunal não está antecipando a conclusão dos conselheiros?
Quando a gente analisa a fumaça (fumus bonus iuris) e o periculum in mora, a fumaça significa indícios fortes e robustos, só que o processo existe justamente para que a empresa possa se defender e contrapor. Pode ser que ela demonstre, durante o processo, que aquela gravação não existiu, ou outros aspectos, demonstrando que aquele diálogo é diametralmente oposto àquilo que se pode interpretar e presumir.
Não há um prejulgamento. O que há é uma análise daquilo que está posto hoje. Ela vai ter total segurança de poder fazer sua ampla defesa e contraditório e, eventualmente, convencer-nos do contrário. Mas este é um dever que ela vai ter no processo porque já apresentamos um conjunto probatório que ela vai ter que se debruçar.
Dado o número de carteis e a especialização do tribunal nos últimos dois anos, podemos esperar um aumento do número de medidas preventivas em investigações de cartel?
Quem vai dizer isso é o mercado. Se vai cometer mais ou menos infrações. A gente não dá medida preventiva com base na experiência, mas com base na realidade. Então se houver outros casos em que isso venha a ser necessário a gente não vai se furtar a dar. Mas o mercado é que sabe. A gente espera que não….
Em resumo, não basta a conduta de cartel, é preciso confirmar a continuidade…
É, um cartel com indício de continuidade. Aí você tem que ter uma medida de administração de custo do processo.

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JOTA

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