Bárbara Pombo

O sócio de uma empresa incorporada por outra não pode ser tributado  pela Receita Federal, pela eventual valorização dos papéis da nova empresa formada com a fusão.
Em decisão recente, a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal (Carf) mudou seu entendimento sobre o assunto, até então favorável ao Fisco. Esta câmara do Carf é a última instância administrativa para discutir cobranças da Receita. Da decisão, a Fazenda Nacional não pode recorrer ao Judiciário.
Por 6 votos a 4, a 2ª Turma da Câmara Superior do Carf anulou um auto de infração de R$ 106,9 milhões lavrado em 2011 contra o político mineiro Newton Cardoso. O colegiado entendeu não haver tributação pelo Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre a diferença entre o preço do papel da incorporada e o da nova empresa formada com a operação (Processo nº 10680.726772/2011-88).
Para a maioria dos conselheiros, a operação não acarretaria alienação dos papeis, mas transferência ou uma troca entre a participação acionária que o sócio possuía na incorporada pela que passou a ter na incorporadora.
Com isso, não haveria o ganho de capital que daria o gatilho para a tributação de IRPF com alíquota de 15%. “A incorporação de ações consiste na substituição das ações, ocupando o mesmo espaço que ocupavam as ações anteriores”, afirma o conselheiro responsável por redigir o acórdão do julgamento, Manoel Arruda, sócio do escritório Arruda, Tamanaha e Cartaxo Advogados.
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Pesou ainda para a decisão o fato de as pessoas físicas estarem submetidas ao regime de caixa, em que só é tributada a renda efetivamente disponível ao contribuinte.
“O grande pecado do auto de infração foi a ansiedade de tributar porque não houve fato gerador no momento da operação. Haverá recolhimento do imposto quando o sócio vender as ações ou as cotas que possui”, afirma Arruda, acrescentando que, nessa decisão, o argumento do regime de caixa “anda de mãos dadas” com o da natureza da incorporação de ações.
Pingos nos is
De acordo com advogados ouvidos pelo JOTA, a decisão do Carf é importante por “colocar os pingos nos is” ao esclarecer o espírito desse tipo de operação, prevista, inclusive no artigo 252 da Lei das S.A (Lei 6.404/1976). Na incorporação de ações, uma empresa adquire 100% da outra, tornando-a sua subsidiária integral. A empresa incorporada não é extinta e o sócio dela passa a ter participação na nova companhia.
Ainda segundo tributaristas, o entendimento do Carf poderá influenciar discussões em que o sócio da incorporada não é uma pessoa física, mas uma outra empresa.
“Em tese, o precedente aberto pode ser usado para os casos de pessoas jurídicas”, afirma o advogado Alexandre Nishioka, conselheiro do Carf que participou do julgamento.
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Nishioka reforça o argumento do regime de caixa, além de analisar a questão sob o ponto de vista dos acionistas minoritários. “Acionistas minoritários teriam que recolher IR sobre uma operação em que não tem voz na deliberação. Não há realização monetária nesse momento”, afirma o sócio do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados.
Com a decisão, a Câmara Superior manteve a posição da 2ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Carf a favor da não tributação ao diferenciar a incorporação de ações da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens.
<a style="color: #ff6600;" href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/03/CARF-DECISÃO-CAMARA-BAIXA.pdf">Leia a decisão da Câmara Baixa</a>
Apesar da decisão favorável, a tendência é que os casos que discutem a matéria sejam levados a Câmara Superior para uniformização do entendimento do Carf. Isso porque, em abril de 2010, o Conselho julgou a questão favoravelmente ao Fisco.
Na ocasião, os conselheiros entenderam que a incorporação seria uma espécie de alienação de bens a terceiros pelo valor de mercado, o que autorizaria a aplicação do artigo 23 da Lei 9.249/1995, que prevê o recolhimento de imposto.
“A diferença a maior - entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens - deve ser tributada como ganho de capital”, concluiu a mesma 2ª Turma da Câmara Superior.
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De acordo com advogados, será sempre necessário realizar uma avaliação dos ativos da incorporada para saber qual será a proporção de participação do sócio da empresa produto da fusão. Isso é feito por meio do valor de mercado. Por isso, muitas vezes, o valor declarado em participação na declaração do imposto de renda pode ser inferior ao novo valor da participação calculado após a incorporação.
“As incorporadas costumam ter um valor econômico de ação maior proporcionalmente porque as empresas maiores, muitas vezes, já atingiram o valor de mercado. As pequenas ainda têm perspectivas de crescer, ainda não atingiram seu potencial máximo”, explica o advogado Rafael Palma Bifano, especialista em direito tributário do PLKC Advogados.

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JOTA

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