Luciano Padua

Na hora de resolver uma disputa, uma arbitragem é mais cara do que uma ação judicial? Esse é o principal questionamento daqueles que se veem diante de um grande conflito empresarial. Num primeiro olhar, a arbitragem tem, sim, custos mais altos. Mas, por ser bem mais veloz do que uma ação judicial tradicional, o custo-benefício pode compensar.
O advogado Luciano Timm diferencia economia de contabilidade para ilustrar como abordar o assunto. Segundo ele, a economia trata dos custos em relação à eficiência.
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"Em relação ao Judiciário, é evidente que na arbitragem haverá um inicial de caixa maior porque as custas e honorários são ex ante. No Judiciário, as custas são menores, mas não é que seja de graça. O contribuinte paga. O Judiciário custa 2% do PIB brasileiro", disse em debate sobre o assunto na última sexta-feira (10/08) no III Congresso CBMA Internacional de Arbitragem, no Rio de Janeiro.
Segundo ele, a questão não é meramente contábil. "Se a arbitragem entregar um resultado mais eficiente, faz sentido gastar mais dinheiro", avalia.
Apesar disso, as empresas e os clientes têm feito pouco isso, em sua opinião. "As empresas fazem contas muito simplórias. Dizem que a arbitragem é muito cara", observou.
Leonardo Viveiros, head da Leste Litigation Finance, que financia disputas judiciais e arbitrais, avalia que é necessário ter em conta a noção do custo do dinheiro ao longo tempo. "Quanto vale um processo ou aquele direito que está sendo discutido?", questionou.
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Ele também ponderou que isso deve ser balanceado com o custo de oportunidade em outros investimentos que podem ser obstruídos por causa de uma disputa judicial.
"Numa arbitragem tenho previsibilidade de duração muito maior. Na CBMA, a média é de 17 meses e há uma decisão final, que se traduz num título executivo judicial. No Judiciário, levará diversos anos", disse Viveiros. "Vemos muito mais sentido em fazer um financiamento de uma arbitragem do que de uma ação judicial por causa da previsibilidade do tempo."
Nesse aspecto, Viveiros relatou ser, por vezes, contestado por colegas advogados sobre a validade de litigar em uma causa. "Eles chegam e me dizem que a causa é maravilhosa, que tem R$ 100 milhões na mesa. Eu respondo que R$ 100 milhões hoje para receber daqui a 30 anos faz com que o valor presente dessa quantia seja muito baixo. Numa arbitragem, em dois ou três anos conseguimos ver uma sentença arbitral", afirmou.
Timm ponderou que há dificuldades entre advogados de quantificar um litígio. Segundo ele, na economia comportamental, isso se classifica como "excesso de otimismo do litigante".
"Alguns estudos em economia comportamental mostram que o litigante é excessivamente otimista. É um viés, uma falha da racionalidade que a teoria jurídica e econômica pressupõe. Dentre as categorias profissionais, os advogados são os que têm mais viés de falha de excesso de otimismo - que é inerente ao sucesso na profissão", explicou.
Viveiros diz que o esforço na Leste é aplicar o desconto do valor do dinheiro no tempo com o percentual de chance que o direito pedido tem somado ao risco de decisões equivocadas.
"São muitos os descontos que a gente aplica. O advogado tem de ser paranoico e otimista. O gestor de investimentos é paranoico e ponto. Tem que trabalhar com um cenário conservador e sempre esperando que os recursos vão ser protocolados dentro do prazo para dar esse desconto", afirmou.
<h3>Funding e execução</h3>
O professor Peter Sester, da Universidade de Saint Gallen, na Suíça, reforçou a importância de se aprimorar a execução das decisões obtidas em uma arbitragem. Para ele, trata-se de uma necessidade para afirmar a vantagem competitiva da arbitragem.
Ele ilustrou seu argumento com o caso dos acionistas da petrolífera russa Yukos que ganharam, em uma arbitragem internacional uma disputa contra o governo russo, US$ 50 bilhões em 2014 por decisão do Tribunal de Haia. A Rússia contestou a decisão e até hoje os pagamentos não foram feitos.
"Até agora, não entrou nada no caixa do requerente. Do ponto de vista do empresário, é mais um caso em que foi um péssimo investimento. É preciso trabalhar com o prazo da arbitragem e a execução para defender a vantagem competitiva sobre o Judiciário", disse Sester.
Para a advogada Erika Levin, do escritório americano Lewis Baach PLLC, esse aspecto econômico - o custo-benefício - circunda a maioria das demandas judiciais e, por isso, é importante haver a execução do que foi decidido.
"Se ganhamos, recebemos uma decisão, que é um pedaço de papel. Quanto esse pedaço de papel vale? Se houver ativos que possamos executar, ótimo. Se não, não é tão bom. Estamos em uma situação em que uma decisão não necessariamente se converte em uma transferência", disse.
"O aspecto do enforcement é muito importante. Queremos ter certeza que a decisão seja executável, mas que haja dinheiro e ativos para recuperá-lo. Por isso, a questão econômica está em todo o processo."
Segundo ela, ao se lidar com o financiamento de terceiros em arbitragens, as principais preocupações são entender quais as chances, o retorno financeiro e o custo de capital.
Ela conta que frequentemente é abordada com a preocupação de executivos sobre o efeito do financiamento no balanço da empresa. Para Erika, o financiamento dos custos de ações judiciais ou arbitragens pode abrir espaço no balanço. "O financiamento vem de outra fonte e a empresa tem mais dinheiro para investir com rentabilidade maior e ter mais retornos", afirmou.
Uma das dúvidas comuns, segundo a advogada, é que os financiadores tomem controle do direito de apelar. "É preciso consultar alguém de fora da situação sobre os termos do seu acordo de financiamento. Ele é importante e define quem é pago primeiro, quanto dinheiro vai para o financiador, quanto para o advogado e para o cliente", disse.
Viveiros complementou que tem sido mais comum companhias buscarem financiamento para demandas judiciais mesmo com um caixa robusto.
"Os departamentos jurídicos têm um orçamento. Muitas vezes, o diretor jurídico entende que é melhor ter um financiador do seu lado para que ele possa escolher uma causa específica", afirmou. "Se a empresa realmente precisa ganhar a causa, vale a pena investir num bom escritório de advocacia e num bom perito, que faz toda a diferença. O investimento adequado vai dar o melhor resultado para a companhia."
Para Erika, é esse tipo de pensamento que permite transformar o departamento jurídico de um "centro de custo" para um "centro de lucro".
"Quando se pode utilizar financiamentos, os custos diminuem e o departamento se torna um centro de lucros, que pode destravar recursos do departamento legal para o negócio da empresa", afirmou. "A empresa já tem suas demandas judiciais, mas os recursos liberados voltarão ao negócio. Já atendi companhias enormes que tomaram essa iniciativa e tiveram um capital reinvestido na empresa como resultado de suas demandas."
*A reportagem viajou a convite da CBMA

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JOTA

Visão é do advogado Luciano Timm, que participou de debate no III Congresso CBMA Internacional de Arbitragem

&#8216;Empresas fazem contas simplórias ao dizer que arbitragem é muito cara&#8217;

'Empresas fazem contas simplórias ao dizer que arbitragem é muito cara'

Para especialistas no tema, ao utilizar a arbitragem, é preciso levar em conta o custo-benefício da medida e o tempo em que ela é resolvida