ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Arguição de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 18ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. PAULO DIMAS MASCARETTI. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO OS EXMOS. SRS. DES. JOSÉ RENATO NALINI, GUERRIERI REZENDE E ANTONIO CARLOS VILLEN.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE AQUINO, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, ROBERTO MORTARI, LUIZ AMBRA, FRANCISCO CASCONI, ARANTES THEODORO, ANTONIO CARLOS VILLEN (com declaração), LUIZ ANTONIO DE GODOY, NEVES AMORIM, BORELLI THOMAZ julgando a ação procedente em parte; GUERRIERI REZENDE (com declaração), ANTONIO CARLOS MALHEIROS, TRISTÃO RIBEIRO, ADEMIR BENEDITO, E EROS PICELI julgando a ação procedente em parte, com fundamento diverso; E JOSÉ RENATO NALINI (Presidente) (com declaração) E MÁRCIO BARTOLI julgando a ação improcedente.

São Paulo, 25 de março de 2015.

PAULO DIMAS MASCARETTI

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Arguição de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.0000

Suscitante: 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado deSão Paulo

Interessados: Tosbas Administradora de Bens Proprios S/A e Secretário deFinanças da Prefeitura Municipal de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 20.938

Ementa:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7º da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nºs 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos 7º A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento do IPTU Precedentes do STJ Previsão contida no aludido artigo 7º que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o “real valor de mercado do imóvel” “Valor venal de referência”, todavia, que deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento Arbitramento administrativo que é providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não se submete Artigos 7º A e 7º-B que, nesse passo, subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, em afronta ao princípio da legalidade

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estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal

Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal Registro imobiliário que é constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do ITBI Regime constitucional da substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita Arguição acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7º A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo.

Trata-se de incidente de

inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nºs 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, suscitado pela 18ª Câmara de Direito Público desta Corte no julgamento da Apelação Cível nº 9249806-86.2008.8.26.0000, de relatoria do Desembargador Wanderley José Federighi.

O anterior acórdão, da lavra do

Desembargador Carlos Giarusso Santos, que concedera em parte a ordem rogada nos autos (v. fls. 239/243), foi cassado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, pelo reconhecimento de violação ao preceito do artigo 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, determinando o retorno dos autos a este Tribunal de Justiça de São Paulo (v. fls. 376/377).

Referido órgão fracionário, então, suspendeu

o julgamento do mérito do recurso e encaminhou os autos a este Órgão Especial, a quem cabe análise da constitucionalidade da lei pelo controle difuso, concreto ou incidental, na forma do aludido artigo 97 da

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Constituição Federal.

A douta Procuradoria Geral de Justiça

opinou pelo acolhimento do incidente de inconstitucionalidade (v. fls. 409/418).

É o relatório

A presente arguição de inconstitucionalidade

foi suscitada em face do artigo 7º da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, “com a redação dada pelas Leis nºs 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006”, todas do Município de São Paulo, que dispõe, in verbis:

“Art. 7º. Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.

§ 1º. Não serão abatidas do valor venal

quaisquer dívidas que onerem o imóvel transmitido.

§ 2º. Nas cessões de direitos à aquisição, o valor ainda não pago pelo cedente será deduzido da base de cálculo”.

Com vistas a explicitar o preceito do caput

desse dispositivo, foram ainda introduzidos, pela citada Lei nº 14.125/2005, os artigos 7-A e 7-B, que apresentam os seguintes enunciados:

“Art. 7-A. A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.

Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o 'caput' deste artigo.

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Art. 7-B. Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico”.

Por sua vez, o voto condutor do acórdão

proferido na Apelação Cível nº 9249806-86.2008.8.26.0000, que suscitou o incidente em causa, deixou assentado que:

“Imperioso anotar-se, a propósito da discussão aqui travada, que o V. Acórdão anulado pelo Supremo Tribunal Federal decidiu, no tocante à matéria trazida à baila, que o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis tem, nos termos do art. 156, inciso II, da Constituição Federal, como fato gerador, o registro do título translativo no Registro de Imóveis, como previsto no art. 1245, caput, do Código Civilbrasileiro. Também decidiu-se que é ilegal a exigência de que, no ato de registro, o referido imposto seja pago com multa, juros e atualização monetária a partir da realização do negócio, eis que esta, per si, não constitui fato gerador do tributo.

Da mesma forma, o V. Acórdão anulado afirmou ser pacífico o entendimento, nesta Corte estadual, de ser ilegal a instituição de um valor venal como base de cálculo para o ITBI, distinto daquele utilizado para o Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU, o que implica em afronta ao princípio da segurança jurídica, lembrando o nobre Desembargador Relator que a Lei Municipal n. 14.256/2006 estabelece que o referido valor corresponderá àquele '...pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado'. Outrossim, a referida Lei Municipal deixou de fixar os critérios de avaliação das

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mencionadas 'condições normais de mercado', contrariando o disposto no art. 150, inciso I, da Constituição Federal.

Os dois impostos ITBI e IPTU teriam regimes jurídicos próprios, mas ambos tem a mesma base de cálculo, definida nos artigos 33 e 38 do Código Tributário Nacional('A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel', art. 33, tratando do IPTU; 'A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos', art. 38, tratando do ITBI). Assim, entendeu-se que o legislador ordinário não pode diferenciar a expressão monetária do valor venal, conforme se refira à propriedade ou à transmissão do bem ou do direito.

Nesse sentido, citou-se jurisprudência desta mesma Câmara (Acórdão proferido nos autos do recurso de Apelação com revisão n. 802.611-5/4-00, em que foi relator o Desembargador JAIR MARTINS, j. 25.09.2008).

Entendeu a E. Turma Julgador, desta forma, no sentido de que seria cabível conceder-se a segurança em parte, com relação ao que se considera direito líquido e certo.

É pertinente observar-se que a matéria tem sido objeto de contínua análise pelas Câmaras especializadas em tributos municipais deste Tribunal, e que há polêmica no que toca à questão. Outrossim, o que se vê é que a maioria das decisões das referidas Câmaras tem sido no sentido daquela constante do V. Acórdão de fls. 239/243.

Assim, merecem lembrança as seguintes decisões:

' Apelação. Mandado de segurança. Sentença. Nulidade. Não configuração. Decisão adstrita ao pedido. Preliminar afastada. Imposto sobre transmissãointer vivos de bens imóveis. Base de cálculo. Valor venal consignado no último lançamento do Imposto Predial e

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Territorial Urbano ou o valor de aquisição do bem, o que for maior. Ilegalidade da apuração do valor venal como previsto no Decreto Municipal 46.228/05 e no artigo 7º A da Lei Municipal 11.154/91, com a redação dada pela Lei Municipal 14.256/06. Aplicação do estatuído no artigo 38 do Código Tributário Nacional, bem como nos artigos 7º e 8º da Lei Municipal 11.154/91. Recurso denegado'(14ª Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Apelação n. 0067537-38.2008.8.26.0000 - Relator o Desembargador GERALDO XAVIER - J. 08.11.2012 V.U.).

E também:

'Apelação - Repetição de indébito - ITBI -Base de cálculo - Exercício 2006 - Decreto n. 46.228/05 e Lei n. 14.256/06 - Majoração indevida da base de cálculofixada na Lei municipal n. 11.154/91 - Valor venal entendido como aquele que o imóvel seria negociado à vista, em condições normais de mercado - Sistemática que delega sua fixação prévia ao Poder Executivo - Afronta ao princípio da legalidade, insculpido no art. 150, I, da CF/88 -Precedentes do C. Órgão Especial - Restituição do valor pago a maior' (...) ( 18ª Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Apelação com revisão n. 0030209-07.2011.8.26.0053 - Relator o Desembargador ROBERTO MARTINS DE SOUZA - J. 11.02.2014 - V.U.).

Ainda que ciente de que a questão está longe de ser pacífica, é de se anotar que este parece ser o entendimento prevalente a respeito da matéria, ao menos no Tribunal local.

o que tudo indica, é de se entender que a Lei Municipal n. 14.256/2006 efetivamente teria violado o princípio

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constitucional previsto no artigo 150, inciso I, da Carta Magna, como referido à fl. 242, pelo meu antecessor nesta Câmara, Desembargador CARLOS GIARUSSO SANTOS, bem como o do art. 156, II, também da Lei Maior, como ressaltado pelo ínclito Ministro RICARDO LEWANDOWSKY, à fl. 377 destes autos.

Sucede, em verdade, que o juízo de constitucionalidade sobre essa matéria não compete aos órgãos fracionários do Tribunal, pois 'somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público' (art. 97 CF).

No mesmo sentido é a Súmula Vinculante nº 10: 'viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte'.

Nessas circunstâncias, suspende-se o julgamento do recurso de apelação da autora e suscita-se incidente de inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei Municipal n. 11.154/91, com a redação das Leis Municipais ns. 14.125/2005 e 14.256/2006, pelas razões acima declinadas, determinando-se a remessa dos autos ao Colendo Órgão Especial, retornando a seguir para prosseguimento do julgamento (art. 191, § 1º, RITJESP)” (v. fls. 396/399).

Como se vê, a despeito desse aresto fazer

menção apenas ao “artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, com a redação das Leis Municipais ns. 14.125/2005 e 14.256/2006” (v. fl. 399), não tendo suscitado expressamente a inconstitucionalidade dos artigos 7-A e 7-B, emerge claramente dos seus fundamentos que também estes dispositivos foram objeto daquela impugnação, haja vista que exatamente nestes

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últimos preceitos restou disciplinado o “Valor Venal de Referência”, principal alvo do questionamento apresentado neste incidente, cuja apreciação passa, então, necessariamente, pelo exame de tais comandos legais.

Pois bem.

A questão posta nos autos diz respeito, em

síntese, à suposta ilegalidade na “instituição de um valor venal como base de cálculo para o ITBI, distinto daquele utilizado para o Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU, em afronta ao princípio da segurança jurídica”, além da ausência de fixação pela Lei Municipal nº 14.256/2006 dos “critérios de avaliação das mencionadas 'condições normais de mercado', contrariando o disposto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal” (v. fl. 397).

Impende considerar, desde logo, já haver

assentado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça que “por considerar a base de cálculo do ITBI o valor de mercado do imóvel objeto do negócio jurídico, pacificou-se a orientação no sentido de que tal grandeza não se confunde, necessariamente, com a que serve de parâmetro para o cálculo do IPTU” (v. AgRg no AResp nº 547.755/PR, 2ª Turma, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 16/10/2014, DJe 30/10/2014).

No julgamento de outro recurso especial,

também sob a relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin, explicitouse precisamente que:

“A contribuinte defende que a base de cálculo para o imposto sobre a transmissão do imóvel (ITBI) deve ser exatamente a mesma adotada pelo Município para o cálculo do IPTU.

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O Tribunal de Justiça acolheu o pleito, considerando que tanto o art. 33 do CTN, que trata do IPTU, como o art. 38 do mesmo Código, que cuida dos impostos sobre transmissão de bens (ITBI e ITCMD), definem a base de cálculo como valor venal.

A Corte Estadual concluiu que, por essa razão, 'não podem coexistir dois valores venais um para o IPTU e outro para o ITBI' (fl. 91).

O acórdão merece reforma.

Isso porque é amplamente sabido que valor venal significa valor de venda do imóvel.

Basta consultar os bons dicionários para confirmar que venal indica 'referente a venda' (Aurélio), 'relativo a venda' (Houaiss).

Aliomar Baleeiro, em lição sempre acatada, confirma que 'valor venal é aquele que o imóvel alcançará para compra e venda à vista, segundo as condições usuais do mercado de imóveis' (Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. 11ª ed., 2003, p. 249).

Na verdade, a distorção existe relativamente o IPTU, e não ao ITBI, tributo em análise neste processo.

Isso porque os Municípios lançam o imposto sobre propriedade de ofício e, para viabilizar a cobrança, acabam adotando fórmulas genéricas que abarcam os milhares e, no caso de São Paulo, milhões de imóveis tributados anualmente.

Refiro-me às famosas plantas genéricas de valores que, exatamente por serem avaliações unilaterais do valor venal desses bens, devem ser veiculadas por lei.

Seria absurdo imaginar que o Município de São Paulo avaliasse individualmente cada um dos milhões de imóveis urbanos existentes em seu território para lançar anualmente o IPTU

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de ofício, daí a adoção das plantas genéricas. Cito a lição de Misabel Derzi, atualizada na já citada obra de Aliomar Baleeiro:

Como é tarefa difícil para a Administração, em um tributo lançado de ofício, como é o caso do IPTU, avaliar a propriedade imobiliária de milhares de contribuintes, medidas de simplificação da execução da lei têm sido tomadas pelo Poder Executivo. Uma dessas medidas são as plantas ou tabelas de valores, que retratam o preço médio do terreno por região ou o preço do metro quadrado das edificações, conforme padrão construtivo, portanto o valor presumido do bem. (op. cit., p. 249)

É cediço que as quantias existentes nas plantas genéricas de valores acabam situando-se abaixo, muitas vezes, do valor de mercado dos imóveis, não apenas por conta da sistemática adotada em sua elaboração, mas principalmente pelo fato de não serem, no mais das vezes, refeitas anualmente.

Com efeito, sabemos que a jurisprudência não aceita o reajuste real das plantas genéricas de valores por ato do Executivo. Na prática, isso significa complexos projetos de lei, de longa tramitação e discussão política, que inviabilizam, nas grandes cidades, o reajuste anual, de modo que a defasagem em relação à real avaliação dos imóveis urbanos acaba aumentado a cada ano que passa.

A sistemática de cálculo e cobrança do ITBI é muito mais próxima da realidade. Nesse caso, o lançamento é por homologação ou por declaração.

Ou seja, em vez de milhões de lançamentos de ofício anuais, caso do IPTU paulistano, há apenas milhares de operações claramente individualizadas, com a declaração do real valor de venda do imóvel pelos próprios particulares que transmitem os bens.

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No ITBI, o preço efetivamente pago pelo adquirente do imóvel tende a refletir, com grande proximidade, seu valor venal, considerado como, repito, o valor de uma venda regular, em condições normais de mercado.

Não é por outra razão que a jurisprudência do STJ é pacífica ao admitir que, na hipótese de hasta pública, o preço da arrematação (e não o da avaliação) reflete o valor venal do imóvel e, portanto, deve ser adotado como base de cálculo do ITBI:

'TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ITBI. ARREMATAÇÃO JUDICIAL. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ARREMATAÇÃO E NÃO O VENAL. PRECEDENTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO. DIREITO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. OMISSÃO ART. 535, CPC. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO PELA ALÍNEA 'C'.

1. A arrematação representa a aquisição do bem alienado judicialmente, considerando-se como base de cálculo do ITBI aquele alcançado na hasta pública. (Precedentes: (...).

2. (...) Tendo em vista que a arrematação corresponde à aquisição do bem vendido judicialmente, é de se considerar como valor venal do imóvel aquele atingido em hasta pública. Este, portanto, é o que deve servir de base de cálculo do ITBI.

(...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e provido' (REsp 1188655/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 08/06/2010).

'TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL DO BEM. VALOR DA AVALIAÇÃO JUDICIAL. VALOR DA

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ARREMATAÇÃO.

I - (...) Tendo em vista que a arrematação corresponde à aquisição do bem vendido judicialmente, é de se considerar como valor venal do imóvel aquele atingido em hasta pública. Este, portanto, é o que deve servir de base de cálculo do ITBI.

II - Recurso especial provido' (REsp 863.893/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ 07/11/2006, p. 277).

'TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ARREMATAÇÃO.

1. O valor da arrematação é que deve servir de base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Precedentes do STJ.

2. Recurso Especial provido' (REsp 1182640/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 20/04/2010).

O mesmo raciocínio se aplica à transmissão por compra e venda entre particulares, como é o caso dos autos. De fato, o valor real da operação deve prevalecer em relação à avaliação da planta genérica de valores.

Perceba-se, portanto, que, se há divergência entre a base de cálculo do IPTU e a do ITBI, a distorção estará, em regra, no valor referente ao imposto sobre a propriedade, diferentemente do que decidiu o TJSP.

Nesse contexto, erra o Tribunal de Justiça ao afastar o cálculo da Prefeitura pela simples razão de haver diferença quanto à base de cálculo do imposto sobre a propriedade” (v. REsp. nº 1.199.964/SP, Segunda Turma, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 3/09/2013, DJe 23/10/2013).

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Ora, o artigo 38 do Código Tributário

Nacional estabelece textualmente que a base de cálculo do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis “é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos”, sendo exatamente nesse mesmo sentido a redação original do artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91.

Segundo De Plácido e Silva, valor venal é o

“valor de venda, ou o valor mercantil, isto é, o preço por que as coisas foram, são ou possam ser vendidas” (v. “Vocabulário Jurídico”, 27ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 1.459).

Daí decorre que, segundo estabelece o

Código Tributário Nacional, a base de cálculo do ITBI corresponde ao valor da transação realizada com o imóvel objeto da operação tributada, previsão que encontra eco na disposição legal municipal ora questionada.

Com a superveniência das Leis Municipais

nºs 14.125/2005 e 14.256/2006, a redação do caput do artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/1991 foi modificada, para considerar como valor venal o valor de mercado do imóvel objeto do negócio jurídico tributável, assim entendido aquele preço pelo qual seria negociado à vista, em condições normais de transação.

E não se vislumbra nessa disposição legal

municipal qualquer afronta ao princípio da legalidade, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, ou à segurança jurídica, pois a leitura dessa norma conduz à interpretação de que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia, efetivamente, o real valor de mercado do bem comercializado.

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Entretanto, para aplicação desse conceito de

“valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado”, acrescentou-se à legislação municipal os artigos 7º A e 7º-B; o primeiro (7º A) atribuiu à Secretaria Municipal de Finanças a apuração periódica dos valores venais atualizados dos imóveis inseridos em sua base cadastral, mediante a pesquisa e coleta de amostras no mercado imobiliário; e o segundo dispositivo citado (7º-B), carreou ao contribuinte o dever de impugnar a avaliação prévia assim realizada, caso com ela não concorde.

Na verdade, tais comandos legais padecem

dos vícios de inconstitucionalidade alardeados pelo autor, por afronta ao artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e ao princípio da segurança jurídica.

Com efeito, o “valor venal de referência”, ao

qual faz alusão o preceito do artigo 7º A da Lei Municipal nº 11.154/91, pode servir ao Município tão somente como parâmetro de verificação da compatibilidade da base de cálculo obtida a partir do preço declarado de venda do imóvel, na transação objeto da exação, com a realidade do mercado imobiliário; não pode se prestar à prévia fixação daquele montante tributável, obrigando o contribuinte ao recolhimento respectivo.

O ente público local, à evidência, não está

impedido de criar uma tabela de valores venais de referência, mas não pode impor ao contribuinte sua adoção sistemática para a apuração do tributo devido.

Ademais, segundo a disposição do artigo 7º

B da legislação municipal examinada, o contribuinte deve se submeter à base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de

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Finanças, facultada a possibilidade de impugnação, com o requerimento de avaliação especial do imóvel, o que claramente desconsidera princípios estabelecidos no Código Tributário Nacional.

É de se considerar aqui o teor da

manifestação do próprio Município de São Paulo, na qual perfeitamente destacado “que o ITBI é imposto sujeito a lançamento por homologação, assim entendido aquele 'que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa', e que 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' (Código Tributário Nacional, art. 150)” (v. fl. 428).

Nessa linha, em relação ao ITBI cabe ao

próprio contribuinte declarar a base de cálculo e antecipar o recolhimento do imposto, restando ao poder tributante, posteriormente, examinar a operação, homologando a ou não.

É de se ressaltar, portanto, que, por

ocasião do registro das escrituras públicas de compra e venda, não poderá ser exigido o recolhimento do ITBI segundo um valor venal de referência; nessa oportunidade, o contribuinte deverá proceder ao recolhimento do imposto apurado com base no valor do negócio jurídico tributado, cabendo à Administração lançar mão do procedimento previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, caso discorde das declarações prestadas pelo sujeito passivo .

O arbitramento administrativo do valor da

exação, destarte, é providência excepcional e tem lugar apenas na hipótese de ser constatada eventual incorreção ou falsidade na documentação

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comprobatória do negócio jurídico tributável, dependendo sempre da prévia instauração do competente procedimento administrativo, na forma do art. 148 do Código Tributário Nacional 1 .

A propósito, precedente do Egrégio Superior

Tribunal de Justiça assentou, na justa medida, que:

“... se o valor apresentado pelo contribuinte no lançamento do ITBI (por declaração ou homologação) não merece fé, o Fisco igualmente pode questioná-lo e arbitrá-lo, no curso de regular procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do CTN, conforme conhecida jurisprudência do STJ:

ITBI. BASE DE CÁLCULO. VALOR DE MERCADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 535, II, E 458, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 146 DO CTN. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.

INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

(...)

III É cediço na doutrina majoritária e na jurisprudência dessa Corte que a base de cálculo do ITBI é o valor real da venda do imóvel ou de mercado, sendo que até nos casos em que não houve recolhimento, pode-se arbitrar o valor do imposto, por meio de procedimento administrativo fiscal, com posterior lançamento de ofício. Segundo HUGO DE BRITO MACHADO: em se tratando de imposto que incide sobre a transmissão por ato oneroso, tem-se como ponto de partida para a determinação de sua base de cálculo na hipótese mais geral, que é a compra e venda, o preço. Este 1 “Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

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funciona no caso como uma declaração de valor feita pelo contribuinte, que pode ser aceita, ou não, pelo fisco, aplicando-se, na hipótese de divergência, a disposição do art. 148 do CTN ('CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO', Machado, Hugo de Brito, Ed. Malheiros, 29ª edição, p. 398). ... V Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1057493/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 04/09/2008)

TRIBUTÁRIO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO PELO FISCO.

1. Constituindo o valor venal do bem transmitido a base de cálculo do ITBI, caso a importância declarada pelo contribuinte se mostre nitidamente inferior

o valor de mercado, pode o Fisco arbitrar a base de cálculo do referido imposto, desde que atendida a determinação do art. 148 do CTN .

2. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (REsp 261.166/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 06/11/2000, p. 192)” (v. REsp. nº 1.199.964/SP, Segunda Turma, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 3/09/2013, DJe 23/10/2013).

Ora, no regime de tributação definido no

Código Tributário Nacional, o ITBI está sujeito então ao lançamento por homologação, no qual o contribuinte declara o valor da operação que sofrerá a incidência; o arbitramento administrativo do imposto devido pode ser excepcionalmente justificado, mas desde que precedido da instauração de procedimento administrativo fiscal, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, no qual assegurado ao interessado o pleno exercício

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da ampla defesa; assim, não é lícito ao sujeito ativo definir previamente a base de cálculo da exação, atribuindo ao contribuinte a obrigação de impugná-la, característica dos impostos submetidos ao lançamento de ofício.

Forçoso reconhecer, portanto, que as

disposições contidas nos artigos 7º A e 7º-B da Lei Municipal nº 11.154/91 subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, pois deferem ao Poder Público a fixação antecipada da base de cálculo do ITBI, em nítida desconsideração ao preceito do Código Tributário Nacional mencionado anteriormente.

Em suma, a criação de um “valor venal de

referência”, distinto daquele que serve de base de cálculo para o IPTU, apurado e constantemente atualizado pelo Município de São Paulo, nos termos do artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, não representa, por si só, conduta ilegítima, consistindo porém em simples parâmetro para verificação da consistência das declarações consignadas nos negócios jurídicos tributados pelo ITBI; inadmissível então impor-se desde logo ao contribuinte a utilização dessa base de cálculo para recolhimento do imposto, obrigando o a requerer eventual revisão, na hipótese de discordar do arbitramento prévio e unilateral, o que ignora por completo o regime jurídico tributário a que se submete esse imposto municipal, bem como a regra inserida no artigo 148do Código Tributário Nacional, em afronta ao princípio da estrita legalidade, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal.

De outra banda, merece destaque aqui o fato

de que o artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, objeto da arguição de inconstitucionalidade sob exame, não trata do aspecto temporal do ITBI,

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mas tão somente da sua base de cálculo, o que afasta, por completo, qualquer controvérsia acerca da definição do momento de seu recolhimento, matéria que se encontra regulada no subsequente artigo 12 daquela legislação local, que dispõe explicitamente:

“Art. 12. Ressalvado o disposto nos artigos seguintes, o imposto será pago antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular”.

À evidência, a locução “à vista”, constante

no caput do citado artigo 7º, não pode ser tida como inerente ao prazo de recolhimento do imposto, referindo-se claramente à forma de apuração da base de cálculo, que deverá ser realizada sem o cômputo de acréscimos decorrentes de parcelamento ou outras modalidades de aquisição.

É certo que o acórdão suscitante do incidente

em causa não fez menção expressa às disposições contidas no aludido artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, o que poderia representar óbice à verificação da presença do vício de inconstitucionalidade nessa previsão legal.

Não obstante, releva notar que a questão

referente ao momento da ocorrência do fato gerador do ITBI foi invocada pela acionante e analisada no acórdão proferido pelo Desembargador Carlos Giarusso Santos, posteriormente cassado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, que determinou o reexame da matéria pelo órgão competente, tendo sido novamente arguida, de forma explícita, no aresto que suscitou este incidente.

Destarte, é indubitável que o tema

concernente ao aspecto temporal do fato gerador do ITBI foi efetivamente

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objeto de questionamento pelo órgão fracionário suscitante, devendo ser, também, apreciado nesta oportunidade.

Pois bem.

Não há como desconsiderar a indicação de

que o registro imobiliário é constitutivo da propriedade; não tem efeito meramente regularizador e publicitário.

Na lição de Kiyoshi Harada:

“Ora, a transmissão da propriedade imobiliária só se opera com o registro do título de transferência no Registro de Imóveis competente, de conformidade com o art. 1.245do Código Civil. O conceito de 'transmissão de propriedade imobiliária', como estabelecido na lei civil, por ter sido utilizado pela Constituição Federal para definir competência impositiva dos Municípios, é vinculante dentro do Direito Tributário (art. 110 do CTN) 2 . Do contrário, a discriminação constitucional de impostos seria inócua” (v. “Aumento ilegal. Exame crítico do Decreto nº 46.228/05”. RFDT 19, jan-fev/06).

Forçoso então reconhecer que o vocábulo

“transmissão”, empregado na Constituição Federal, ostenta o mesmo conteúdo da “transmissão” definida no Código Civil.

Nessa linha, recentíssimo precedente do

Colendo Supremo Tribunal Federal assentou justamente que:

“TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação 2 “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

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tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento” (v. AgR no ARE nº 805.859/RJ, Primeira Turma, relator Ministro ROBERTO BARROSO, j. 10/02/2015, DJe 09/03/2015).

Em seu voto, o ilustre Ministro relator, realçou, na justa medida, que:

“2. Tal como constatou a decisão agravada, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que a transmissão do imóvel, para fins de caracterização do fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Móveis, somente se realiza com a transferência da propriedade no cartório de registro de imóveis.

3. De início, cumpre registrar que fato gerador é a situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência da obrigação tributária. Assim, no que tange ao ITBI, temse como fato gerador a transferência, inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da titularidade de bens imóveis, nos termos do art. 156, II, da Constituição:

'Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II - transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.'

4. O Código Tributário Nacional, por sua vez, estabelece o regulamento da matéria nos seguintes termos:

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'Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil […].'

5. Desse modo, pode-se concluir que a obrigação tributária surge a partir da ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Ocorre que, nos termos da legislação civil, apenas a partir do registro em cartório pode tornarse eficaz a transferência do domínio real do bem. Assim dispõe o Código Civil acerca da matéria:

'Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.'

6. Considerando que a norma tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, não se faz possível que a lei municipal estabeleça momento diverso para que reste configurada a hipótese fática capaz de atrair a incidência da exação.

7. Conclui-se, portanto, que pretender a cobrança do ITBI sobre a mera celebração de contrato de promessa de compra e venda desvirtua completamente o momento a partir do qual deveria ser vislumbrada a ocorrência do fato gerador do tributo.

8. De fato, a existência de contrato preliminar à transferência definitiva do domínio real não pode ensejar a cobrança do imposto. Isso porque o compromisso de compra e venda implica

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deveres de ordem unicamente obrigacional, sem, no entanto, adentrar na esfera de direitos reais.

9. No caso dos autos, verifica-se a tentativa municipal de estabelecer como fato gerador do tributo a quitação do valor estabelecido em promessa compra e venda, independentemente de posterior registro em cartório do negócio jurídico. Trata-se, no entanto, de hipótese que não se enquadra naquela originalmente prevista para a incidência do ITBI, a qual depende, na realidade, da transmissão do domínio real da propriedade imóvel e, portanto, do registro do título translativo no Registro de Imóveis.

10. Por fim, ressalte-se que não deve ser aplicada ao caso dos autos a previsão contida no art. 150, § 7º, da Constituição Federal. Isso porque mencionada disposição constitucional versa, na realidade, sobre a criação de fato gerador presumido, em razão da existência de substituição tributária progressiva.

11. Trata-se de técnica na qual o contribuinte situado em etapa antecedente da cadeia econômica se torna responsável pelo recolhimento antecipado do tributo que seria devido em operação futura, apurando o com base em valor estimado.

12. Ocorre que, no presente recurso extraordinário, não há substituição tributária progressiva, mas simples antecipação do pagamento do imposto por parte daquele que, posteriormente, seria também compelido a recolhê-lo. Nessas circunstâncias, o que se verifica, na realidade, é a modificação do momento de ocorrência do fato gerador, providência que não pode ser executada pela legislação municipal em questão.

13. Nesse sentido, confiram-se os seguintes

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precedentes:

'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS ITBI. FATO GERADOR: REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL

O QUAL SE NEGA PROVIMENTO.' (ARE 798.241-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, Segunda Turma);

'Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ITBI. Alcance do art. 150, § 7º, CF. Matéria não decidida nas instâncias ordinárias. Impossibilidade de apreciação.

1. A matéria atinente ao alcance do art. 150, § 7º, da CF não foi objeto de decisão nas instâncias ordinárias. Normas da legislação municipal que não foram analisadas no acórdão recorrido. Impossibilidade de análise, em sede de recurso extraordinário, de questões não decididas na origem, sob pena de supressão de instância.

2. O entendimento da jurisprudência desta Corte é de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, mediante o registro competente.

3. Agravo regimental não provido.” (ARE 765.899-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma).

14. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (g.n.).

Na mesma linha, temos também precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ITBI RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA B DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004

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ART. 148 DO CTN SÚMULA 211/STJ ITBI FATO GERADOR. 1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se

o Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, d da CF). 2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial. 3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido” (v. REsp. nº 771.781/SP, Segunda Turma, relatora Ministra ELIANA CALMON, j. 12/06/2007, DJe 29/06/2007);

“TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN)é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido” (v. AgRg no AREsp. nº 215.273/SP, Segunda Turma, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 2/10/2012, DJe 15/10/2012).

Na verdade, não tem mesmo lugar a

antecipação de tributo sobre fato gerador inexistente, carecendo de suporte jurídico, nas circunstâncias, a aplicação do regime constitucional de substituição tributária previsto no § 7º do artigo 150 da Constituição

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Federal 3 ; referida norma realmente não preconiza a possibilidade de se exigir, de forma irrestrita, o recolhimento antecipado de um tributo, ou seja, em situações em que o fato gerador ocorrerá em momento ulterior.

A propósito, Igor Maules Santiago dá conta que:

“Usando a Constituição o termo responsável, claro está que se refere à pessoa chamada a pagar o tributo sem ter realizado o respectivo fato gerador (embora esteja com ele de algum modo vinculada, na forma do artigo 128 do CTN). Noutras palavras: o artigo 150, § 7º, da Constituição, não contém autorização para que os entes tributantes exijam antecipadamente de uma pessoa o tributo a nascer de fato gerador que se espera que ela mesma realize no futuro (antecipação do IPTU dos próximos cinco anos, cobrança em vida do imposto sobre heranças ou adiantamento do ICMS por venda a ser feita no futuro). E a discriminação não é desarrazoada: é sabido que a substituição tributária para frente veio atender um anseio de simplificação da fiscalização tributária, que fica concentrada em uns poucos contribuintes (os produtores ou atacadistas de certas mercadorias), ao invés de ter de dispersar-se por um sem-número de varejistas, de pequenos e grandes, bem ou mal organizados, situados nos grandes centros ou em longínquos rincões. Ora, nenhuma utilidade teria para esse desiderato a antecipação do fato imponível próprio, já que a fiscalização de um mesmo contribuinte, agora ou mais tarde, acarreta sempre o mesmo ônus para o fisco” (v. “Direito Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência”, de Leandro Paulsen, 13ª edição, p. 268/269).

Inafastável concluir, portanto, nessa linha de

entendimento, que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa realmente com 3 “§ 7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

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o registro da transmissão do bem imóvel, razão pela qual a previsão contida no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, ao exigir o recolhimento do imposto “antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular”, implica em nítido maltrato à norma posta no artigo 156, inciso II, da Constituição Federal.

Ante o exposto, acolhe-se a arguição, para o

fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 12, 7º A e 7º-B da Lei nº 11.154, 30 de dezembro de 1991, estes últimos acrescentados pela Lei nº 14.125, de 29 de dezembro de 2005, ambas do Município de São Paulo, restituindo-se os autos à Colenda 18ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça para que prossiga no julgamento do recurso de apelação interposto nos autos do presente mandado de segurança.

PAULO DIMAS MASCARETTI

Relator designado

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Voto nº 21.608

Arguição de Inconstitucionalidade nº

0056693-19.2014.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Suscitante: 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Interessados: Tosbas Administradora de Bens Proprios S/A e Secretário de Finanças da Prefeitura Municipal de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vistos etc,

Ouso divergir parcialmente da posição esposada pelo Ilustre Relator, Des. GUERRIERI REZENDE, para julgar improcedente o presente incidente de inconstitucionalidade suscitado pela colenda 18ª Câmara de Direito Público, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 9249806-86.2008.26.0000, nos autos de mandado de segurança, visando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, com redação dada pela Lei Municipal nº 14.256/2006.

Não vislumbro, com efeito, as aludidas inconstitucionalidades.

O fundamento básico da arguida inconstitucionalidade do art. 7º da Lei Municipal 11.154/91, consiste na pretensa violação aos artigos 150, I e 156, II, ambos da Constituição Federal.

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Segundo a suscitante, nos termos do art. 156, II da CF, o ITBI tem como fato gerador o registro do título translativo no Registro de Imóveis; e conforme previsão do art. 1245, caput do Código Civil seria ilegal a cobrança de multa, juros e atualização monetária desde a realização do negócio até o efetivo registro.

Também seria ilegal a instituição de valor venal para a incidência de ITBI diverso do previsto para o IPTU, o que implicaria em afronta ao princípio da segurança jurídica. Os dois impostos possuem regimes jurídicos próprios e não idênticos, porém a mesma base de cálculo definida nos artigos 33 e 38 do CTN.

Apesar da robusta fundamentação apresentada, não vislumbro violação ao artigo 150, I da Constituição Federal, uma vez que foi observado pelo Município o princípio da legalidade, já que o tributo está sendo cobrado da forma prevista na Lei Municipal nº 11.154/91.

O dispositivo apontado como inconstitucional, qual seja, o art. 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, dispõe que:

“Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista,

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em condições normais de mercado.”

A lei define o que será considerado valor venal para efeito de incidência do tributo, o que não constitui uma inconstitucionalidade nem ilegalidade, muito pelo contrário, e este é o valor do bem negociado, ou seja, na data da negociação.

Portanto, a lei estabelece um valor venal atualizado, não fictício, cumprindo a Municipalidade não apenas com o princípio da legalidade, como também com os princípios da transparência e do devido processo administrativo, na medida em que permite ao administrado, caso não concorde com o valor atribuído, requerer avaliação especial do imóvel, a fim de comprovar que o o mesmo não condiz com a realidade.

Para fins de incidência do tributo, nos termos do artigo 1º da Lei, o fato gerador do tributo é a transmissão de bens inter vivos, o que, nos termos da lei civil, verdade, ocorre com o registro.

Contudo, a controvérsia apenas tem relevância porque a situação dos autos originais reflete uma questão prática corriqueira na realidade nacional: o imóvel dos impetrantes foi transmitido ao patrimônio de empresa em determinada data, mas aguardou-se o momento mais conveniente para levar esta transmissão de fato a registro. Aí, naquele momento, o fisco retroagiu a data base de

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recolhimento do tributo, considerando como ocorrido o fato gerador transmissão do bem na data da incorporação efetiva do bem ao patrimônio da empresa, e não o registro.

Ora, em casos como este o registro não reflete a data da efetiva transmissão do bem, e sim uma situação simulada, maliciosa, com intuito de fraudar a lei em prejuízo do erário municipal, estabelecendo-se base de cálculo menor que a real, e adiando-se o pagamento do tributo para o momento mais conveniente para as partes.

Não é vedado à lei estabelecer situações em que se presume a fraude. Neste caminho, a lei considera que, embora o Código Civil preveja que a propriedade é transmitida com o registro, este nem sempre espelha a verdade quanto aos negócios jurídicos realizados.

Deste modo, em seu artigo 17, a Lei Municipal nº 11.154/91prevê:

Art. 17. Comprovada, a qualquer tempo, pela fiscalização, a omissão de dados ou a falsidade das declarações consignadas nas escrituras ou instrumentos particulares de transmissão ou cessão, o imposto ou sua diferença serão exigidos com acréscimo da multa de 100% (cem por cento), calculada sobre o montante do débito apurado, sem prejuízo dos acréscimos devidos em razão de outras infrações eventualmente praticadas.

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A lei reconhece que, embora a propriedade do bem imóvel seja transmitida com o registro, a data deste nem sempre reflete a verdade sobre a efetiva negociação, e havendo qualquer inconsistência, demora no registro e discrepância de valores, prevalecem o verdadeiro dia e valor do negócio entabulado.

A opção legislativa de adotar como base de cálculo e data base o valor e a data do negócio efetivamente realizado não viola o princípio da legalidade, porque assim previsto na Lei Municipal, e portanto não há violação ao artigo 156, II da Constituição Federal.

Referido dispositivo constitucional fixa a competência municipal para instituir impostos sobre a transmissão de bens “inter vivos”, como se verifica, verbis:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

o editar a Lei Municipal nº 11.154/91, o Município exerceu sua competência prevista constitucionalmente, em prol do interesse municipal.

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Há muito tempo, para preservar direitos individuais, como no caso de fraude contra credores, se reconhece que nem sempre o registro corresponde à verdade, e que havendo descompasso entre os eventos do mundo real e o registro, são os fatos do mundo real e o princípio da responsabilidade patrimonial que devem prevalecer.

A Lei Municipal nada mais fez do que levar este princípio para a esfera pública. O proprietário deve responder pelo seu patrimônio efetivo, e não fictício, pagando o tributo de acordo com o seu valor real, e na data em que dele dispõe, e não na data em que é lhe conveniente tornar público o fato da transmissão.

É de interesse municipal o recolhimento correto do tributo, tanto do ponto de vista da data do negócio realizado, quanto da base de cálculo.

Quando os particulares são lenientes, não promovendo ao registro na data do efetivo negócio jurídico, em razão de interesses particulares, lesam os cofres públicos municipais, faltando assim para com a justiça e solidariedade sociais, o bem coletivo, comprometendo a arrecadação municipal, a justa distribuição de ônus e benefícios urbanos, comprometendo em consequência toda a cidade, com violação do artigo 2º, IX, X, XI da Lei 10.257/2001, bem como do artigo 182, caput do texto constitucional.

O não pagamento de tributos de acordo com o verdadeiro negócio jurídico realizado não contribui para

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com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, explicitados no artigo 3º da Constituição, sendo perfeitamente lícito ao Poder Público desenvolver mecanismos necessários e suficientes para corrigir as distorções existentes, visando a plena realização do texto constitucional.

Por estes fundamentos, meu voto diverge daquele exarado pelo Relator Sorteado, para julgar pela improcedência da presente arguição de inconstitucionalidade, e portanto pela constitucionalidade do artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, com redação dada pela Lei Municipal nº 14.256/2006.

JOSÉ RENATO NALINI

Presidente do Tribunal de Justiça

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Comarca: São Paulo

Suscitante: 18ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL

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Interessados: TOSBAS ADMINISTRADORA DE BENS PRÓPRIOS S/A e SECRETÁRIO DE FINANÇAS DA PREFEITURA DE SÃO PAULO

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VOTO 39.515

1. Ouso divergir da D. Maioria, quanto ao mérito,

pelas razões a seguir expostas.

2. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade

suscitado pela colenda 18ª Câmara de Direito Público, por ocasião do

julgamento da Apelação Cível nº 9249806-86.2008.26.0000, nos autos de

mandado de segurança, visando a declaração de inconstitucionalidade do

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artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, com redação dada pela Lei Municipal nº 14.256/2006.

A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo acolhimento do incidente de inconstitucionalidade (Fls. 409/418). Após, vieram os autos para os devidos fins.

3. Na origem, cuida-se de mandado de segurança proposta por Tosbas Administração de Bens Próprios S.A., constituída com a finalidade de administrar os imóveis da família Bastos, contra ato do Secretário de Finanças da Prefeitura Municipal de São Paulo. Discorda do ITBI cobrado para efetivar a incorporação do imóvel de fls 15 à pessoa jurídica, tendo como base de cálculo valor de referência maior que o valor venal cobrado do IPTU, bem como multa, juros e correção monetária cobrado a partir da constituição da empresa (01.06.2006) como se este fosse o fato gerador do tributo. Pleiteou a redução da base de cálculo do ITBI e a cobrança do tributo tendo como fato gerador o futuro registro imobiliário da incorporação.

A r. sentença denegou a segurança, ao fundamento de que a Lei Municipal nº 11.154/91, com alterações dada pela Lei nº 14.256/2006, possibilita a cobrança do tributo sobre o valor da transação e que “ao legislador municipal é permitido estipular uma base de cálculo diferente do IPTU”.

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Em grau de recurso, o acórdão (fls. 238/243) da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça foi anulado e, atendendo a cláusula de reserva de plenário apontada pelo Supremo Tribunal Federal às fls. 376/377, suscitou este incidente de inconstitucionalidade do art. 7º da Lei Municipal 11.154/91 (fls. 394/399) em acórdão com a seguinte

ementa:

“MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Lei Municipal nº 14.256/2006, que institui valor venal diverso daquele efetivamente cabível Fato gerador, outrossim, ligado ao registro translativo Pretensão da autora de que seja declarada a ilegalidade/ inconstitucionalidade de tal norma Acórdão do Tribunal local que entende haver violação ao disposto nos arts. 150, I e 156, II, da CF Anulação contudo, do referido Acórdão pelo STF- Inobservância ao princípio da reserva do plenário Art. 97da CF/88 e Súmula Vinculante nº 10 do STF- Retorno dos autos à Câmara Suspensão do julgamento do recurso e determinação de remessa ao C. Órgão Especial deste E. Tribunal”.

O fundamento básico da arguida inconstitucionalidade do art. 7º da Lei Municipal 11.154/91, reside na violação aos artigos 150, I e 156, II, ambos da Consituição Federal. A suscitante entendeu:

a) que o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis, nos termos do art. 156, II da CF, tem como fato gerador o registro do título translativo no Registro de Imóveis e conforme previsão do art. 1245, caput do Código Civil seria ilegal a cobrança de multa, juros e atualização monetária a partir da realização do negócio;

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b) ser ilegal a instituição de valor venal diverso do atribuível pelo mercado, o que implicaria em afronta ao princípio da segurança jurídica. Os dois impostos devem ter regimes jurídicos próprios com a mesma base de cálculo definida nos artigos 33 e 38do CTN.

4. O Imposto sobre Transmissão de bens imóveis e de direitos reais está prevista na Constituição Federal no art. 156, II e parágrafo segundo e regulamentado pelos artigos 35 a 42 do CTN. A competência para a instituição do imposto é municipal, tendo como fato gerador a transmissão “inter vivos”, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

5. O art. 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, apontado como inconstitucional, aduz: “Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.” (grifos nossos). A nova redação alterou a base de cálculo do ITBI e o Município considera o maior valor entre o valor de transação e o valor venal de referência, fornecido pela Prefeitura de São Paulo, de acordo com o Decreto nº 51.627/2010 e a Lei nº 11.154/1991.

6. Questiona-se se o Município está vinculado à base de cálculo utilizado para o IPTU, para fins de cálculo do ITBI, pois os dois impostos tem como base de cálculo o valor venal do bem imóvel (artigos 33 e 38 do CTN), não se justificando a existência de dois valores venais

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para um mesmo imóvel.

Por definição de valor venal é o valor da venda do imóvel. É o valor estimado pelo Poder Público para determinados bens. Hugo de Brito Machado adverte que “A diferença entre preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que em princípio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado pelas condições de mercado” (pág. 295). E essa observação é de ser considerada, sob pena de abrigar grandes distorções pela adoção de critérios genéricos. O imposto não pode ser cobrado aquém do valor de mercado e em prejuízo ao Fisco Municipal, não sendo permitido ao Município a cobrança de montante acima do valor de mercado.

No caso do IPTU, o Município de São Paulo utiliza o valor venal constante na Planta Genérica de Valores (PGV), apurado de acordo com a Lei nº 10.235, de 16.12.1986. O critério utilizado é objetivo, levando-se em consideração dados do imóvel, tais como área do terreno, área construída, idade da construção, valor do metro quadrado, etc. Ressalta-se, ainda, que os valores venais dos imóveis são atualizados periodicamente e publicados pela Secretaria Municipal de Finanças. Assim, não se justifica a valoração de outro valor venal para o mesmo imóvel para o efeito de ITBI.

Kiyoshi Harada em sua obra “ITBI Doutrina e Prática” (págs. 169/170), pontua que:

“O Município de São Paulo, por exemplo, adota como base de cálculo do IPTU o valor venal apurado de acordo com a Lei nº

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10.235, de 16-12-1986, que aprovou a Planta Genérica de Valores (PGV). Porém, para efeitos de ITBI, o Município de São Paulo vem adotando a título de base de cálculo um outro valor venal, que não é apurado segundo os critérios objetivos previstos na Lei nº 10.235/86. O art. 7º da Lei Municipal nº 11.154, de 30-12-1991, com a redação dada pela Lei nº 14.256, de 29-12-2006, adotou como base de cálculo o conceito doutrinário de valor venal dos bens ou direitos transmitidos, desprezando os critérios de apuração previstos na lei de regência retroapontada.

Outrossim, o art. 7º A acrescentou que a Secretaria de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo, facultado ao contribuinte o pedido de avaliação especial caso não concorde com a base de cálculo divulgado pela Secretaria Municipal de Finanças (art. 7º-B).

Esses dois dispositivos acrescidos pela Lei nº 14.256/06 objetivaram legalizar o Decreto nº 46.228, de 23-8-2005 e a Portaria SF nº 81, de 5- 9-2005, que instituíram o valor venal concreto para cada imóvel cadastrado, seguido de atualização periódica de conformidade com as variações do mercado imobiliário.

Confundiu-se, à evidência, fixação de critérios objetivos para apuração do valor unitário do metro quadrado do terreno e da construção de competência do legislador, com a apuração da base de cálculo (valor venal) de cada imóvel concreto a ser feita por ocasião do lançamento do imposto. Não cabe à lei apontar o valor venal de cada imóvel, tarefa cabente ao agente administrativo público competente com base na PGV.

A legislação de São Paulo, ao conferir efeito

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vinculativo ao valor venal disponibilizado pela Secretaria de Finanças, acaba por transformar a modalidade do lançamento por homologação em lançamento de ofício, pois o contribuinte não terá a liberdade de calcular o ITBI devido de acordo com o valor venal que resulta da aplicação da lei de regência da matéria.

O que é pior, o Município não pode contemplar dois valores venais distintos para o mesmo imóvel, principalmente se a legislação adotou tanto para o IPTU como para o ITBI o mesmo conceito doutrinário de valor venal. A base de cálculo para um e para outro imposto deve ser a mesma, dosando-se o aspecto quantitativo do fato gerador com a alteração da respectiva alíquota.” (grifos nossos).

No mesmo sentido, Aires F. Barreto:“Não é lícito à administração tomar em conta um valor acima do que prevalece no mercado imobiliário. Em verdade, consignar em arbitramento valor que supere o praticado no mercado imobiliário é cometer o crime de excesso de exação. Se, de um lado, o Fisco deve buscar identificar o valor que mais se aproxime daquele vigorante no mercado, sob pena do cometimento de crime de responsabilidade, não é menos certo, de outro, que o Fisco também comete delito ao pretender tributar a transmissão por valor que supere o de mercado.” 4

4 Curso de Direito Tributário Municipal, 2009, Ed. Saraiva, pág. 161.

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Conclui-se que, se o IPTU e o ITBI tem a mesma base de cálculo, ou seja, o valor venal do bem imóvel, não poderá existir valores venais distintos para o mesmo imóvel. O valor venal é único. E segundo Aires F. Barreto “não pode haver diferença de valores venais entre um e outro imposto, porque o valor venal concreto de um imóvel é um só. Se, como visto, valor venal é valor de venda, e este valor só pode ser um único, não há como sustentar a prevalência de um valor venal para o IPTU e outro para o ITBI. Tem-se atribuído para fins da apuração da base calculada desse imposto a designação de 'valor de referência', o que só pode ser a indicação de um valor artificial. E isso é um descalabro, porque a única base de cálculo (em abstrato), seja para mensurar o ITBI, seja para medir o IPTU, é o 'valor venal' (do imóvel ou dos direitos transmitidos)”.

7. Infere-se, pois, que em matéria constitucional o ITBI é imposto de transmissão e só se transmite o imóvel a teor do art. 1245 c.c 1267, do Código Civil, cujos discursos seguem: “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis” e “A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”.

A base calculada é aquela constante no Registro de Imóveis quando da transmissão e não valores específicos e diversos do valor venal de mercado, exigível no momento do registro.

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Logo, se o tributo é de transmissão e se ocorre com o registro, a lei local não poderá antecipar o fato gerador do ITBI para a data da transação, por ofensa ao princípio da segurança jurídica - art. 156, II da CF. Este princípio é uma das vigas mestras da ordem jurídica e garantia oferecida aos cidadãos, estabilizando as relações jurídicas do particular com o Estado e entre particulares. Sacha Calmon Navarro Coelho, citando Alberto Pinheiro Xavier, ensina que: “o princípio da confiança na lei fiscal, como imposição do princípio constitucional da segurança jurídica, traduz praticamente na possibilidade dada ao contribuinte de conhecer e computar os seus encargos tributários como base exclusivamente na lei”. 5

Acresce-se que, na mesma esteira, o Supremo Tribunal Federal dispõe que a transferência da propriedade de um imóvel ocorre mediante o registro do título translativo no Registro Civil (art. 1245, do Código Civil), como se observa nos seguintes julgamentos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS ITBI. FATO GERADOR. REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Ag. Reg. no RE com Agravo 798.241/RJ, Rel. Min. Carmem Lúcia, j. 01.04.2014) (grifos nossos).

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“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTERVIVOS DE BENS IMÓVEIS FATO GERADOR -CESSÃO DE DIREITOS. A cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente” (AI 646.443-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 24.9.2009).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ITBI. Alcance do art. 150, § 7º, CF. Matéria não decidida nas instâncias ordinárias. Impossibilidade de apreciação. 1. A matéria atinente ao alcance do art. 150, § 7º, da CF não foi objeto de decisão nas instâncias ordinárias. Normas da legislação municipal que não foram analisadas no acórdão recorrido. Impossibilidade de análise, em sede de recurso extraordinário, de questões não decididas na origem, sob pena de supressão de instância. 2. O entendimento da jurisprudência desta Corte é de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, mediante o registro competente. 3. Agravo regimental não provido”. (ARE 765.899 AGR, Rel. Min. Dias Toffoli, j.11.02.14) (grifos nossos).

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“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgReg no RE 805.859, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 10.02.2015).

Assim, antecipar a incidência do ITBI viola o princípio constitucional da legalidade tributária e exigido com base em valor acima da transmissão afronta o princípio da tipicidade constitucional tributária.

Além disso, querer estabelecer novo valor venal com base em decreto municipal, afigura-se também inconstitucional por ofensa

o princípio da tipicidade tributária, observando-se que o valor venal deve ser amarrado à Lei, como ocorre no IPTU, com aprovação da planta de valores feita por decreto pelo Executivo.

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inconstitucional.

Acrescente-se mais que a jurisprudência só admite a atualização do valor de mercado (juros e correção monetária) e jamais valor venal discricionamente livre e imposto unilateralmente pelo Poder Executivo.

O sistema é, pois, totalmente inconstitucional.

8. Com base em tais fundamentos, pelo meu voto, julgo procedente a arguição nos termos propostos.

GUERRIERI REZENDE

Des. Relator

11/14

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Voto nº 275/15

Arguição de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Suscitante: 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Interessados: Tosbas Administradora de Bens Proprios S/A e Secretário de Finanças da Prefeitura Municipal de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO

Não obstante o dispositivo do acórdão que suscitou o incidente se refira apenas ao art. 7º da Lei 11.154/1991 do Município de São Paulo, com a redação dada pela Lei Municipal 14.256/2006, toda a sua fundamentação trata de duas inconstitucionalidades daquele primeiro diploma legal: (1ª) a adoção de valor venal diferente do previsto na legislação do IPTU; (2ª) a exigência do ITBI antes da transcrição do título translativo no registro de imóveis. Ocorre que o primeiro tema está disciplinado pelos 7ª A e 7º-B, acrescentados à Lei nº 11.154/1991 pelo artigo 26 da Lei 14.256/2006, enquanto o segundo está sob regência do artigo 12 do primeiro diploma. Como ambos os temas foram, conforme já anotado, apreciados pelo aresto, não há dúvida de que a constitucionalidade dos três dispositivos (arts. 7º A, 7º-B e 12) foi questionada, cabível, pois, sua apreciação neste incidente.

Dito isso, cumpre analisar as duas inconstitucionalidades aventadas.

Os arts. 7º, 7º A e 7º-B estão assim redigidos:

“ Art. 7º. Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.

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§ 1º. Não serão abatidas do valor venal quaisquer dívidas que onerem o imóvel transmitido.

§ 2º. Nas cessões de direitos à aquisição, o valor ainda não pago pelo cedente será deduzido da base de cálculo.

Art. 7-A. A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.

Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o 'caput' deste artigo.

A Câmara suscitante vislumbrou, na combinação dos dois últimos dispositivos, violação a dois princípios constitucionais: da legalidade estrita - porque os dispositivos legais não definem os critérios de apuração do valor venal - e da segurança jurídica pois, tendo o ITBI a mesma base de cálculo do IPTU (arts. 33 e 38do CTN), “o legislador ordinário não pode diferenciar a expressão monetária do valor venal, conforme se refira à propriedade ou à transmissão do bem ou do direito”. Indicou como parâmetro de constitucionalidade o art. 150, I, da CF.

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segundo princípio possa ser apreciado sob enfoque diverso, mais adequado, em interação com o da legalidade.

O cerne da controvérsia está em saber se é admissível, no atual sistema constitucional, uma lei, em sentido estrito, delegar ao Executivo a tarefa de definir, mediante ato infralegal, os parâmetros para a apuração de um dos elementos da regra-matriz de incidência, no caso, a base de cálculo. O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que tal delegação é impossível em nosso sistema.

Vale consignar que, no RE 648.245 STF Plenário Rel. Min. Gilmar Mendes J. em 01.8.2013, v.u., a Corte discutiu a matéria no tocante ao IPTU - e acenou com as possibilidades de reexame do tema no futuro e de algum abrandamento na aplicação rigorosa do princípio da legalidade tributária, de modo que a delegação possa ser feita. Todavia, ela mantém, pelo menos por ora, com repercussão geral, sua jurisprudência segundo a qual não é admissível readequar o valor venal de imóvel, para fim de cálculo do IPTU, mediante decreto. Admite-se o uso dessa espécie normativa apenas para atualização monetária de acordo com o índice oficial de inflação. Tal entendimento até agora consolidado pelo STF tem apoio na doutrina, como se pode verificar das ponderações que, entre outros doutrinadores, Leandro Paulsen expende sobre o art. 150, I, da CF em sua obra “Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência”, Livraria do Advogado Ed., 16ª ed., pág. 173):

Neste Tribunal, tem prevalecido posição ainda mais restritiva, no sentido de que deve haver identidade entre o valor venal adotado pela legislação do IPTU e o estipulado pela legislação do ITBI, sob pena de infringência dos princípios da legalidade estrita e da segurança jurídica (vejam-se, v.g., as Apelações nº 0028699-85.2013.8.26.0053, 0025885-08.2010.8.26.0053,

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0030209-07.2011.8.26.0053 e 0042329-82.2011.8.26.0053, todas com farta citação de precedentes das Câmaras especializadas em tributos municipais).

Se, diante da jurisprudência do STF e da doutrina, justifica-se a rejeição da delegação, mostra-se, porém, excessiva a restrição adicional, consistente em exigir a identidade entre os valores venais do IPTU e ITBI. O exagero de tal rigor ficou bem demonstrado no REsp. 1.199.964, voto condutor do Min. Hermann Benjamim, do qual transcrevo as seguintes razões:

“Na verdade, a distorção existe relativamente ao IPTU, e não o ITBI, tributo em análise neste processo.

Refiro-me às famosas plantas genéricas de valores que, exatamente por serem avaliações unilaterais do valor venal desses bens, devem ser veiculadas por lei.

Seria absurdo imaginar que o Município de São Paulo avaliasse individualmente cada um dos milhões de imóveis urbanos existentes em seu território para lançar anualmente o o caso de São Paulo, milhões de imóveis tributados anualmente.

IPTU de ofício, daí a adoção das plantas genéricas. Cito a lição de Misabel Derzi, atualizada na já citada obra de Aliomar Baleeiro:

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medidas são as plantas ou tabelas de valores, que retratam o preço médio do terreno por região ou o preço do metro quadrado das edificações, conforme padrão construtivo, portanto o valor presumido do bem. (op. cit., p. 249)

A sistemática de cálculo e cobrança do ITBI é muito mais próxima da realidade. Nesse caso, o lançamento é por homologação ou por declaração.

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[...]

Nesse contexto, erra o Tribunal de Justiça ao afastar o cálculo da Prefeitura pela simples razão de haver diferença quanto à base de cálculo do imposto sobre a propriedade.

No caso do IPTU, lançado de ofício pelo Fisco, se o contribuinte não concorda com o valor venal atribuído pelo Município, pode discuti-lo administrativa ou judicialmente, buscando comprovar que o valor de mercado (= valor venal) é inferior ao lançado.

Por outro lado, se o valor apresentado pelo contribuinte no lançamento do ITBI (por declaração ou por homologação) não merece fé, o Fisco igualmente pode questioná-lo e arbitrá-lo, no curso de regular procedimento administrativo, na forma do art. 148do CTN, conforme conhecida jurisprudência do STJ:

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Finalmente, há precedente da Segunda Turma em caso de inadimplência do contribuinte, reconhecendo que a base de cálculo do ITBI a ser adotada no lançamento de ofício é o valor de mercado do imóvel:

[...]

Isso demonstra que valor venal real é uma grandeza que não se confunde, necessariamente, com aquela indicada na planta genérica de valores, no caso do IPTU, ou na declaração do contribuinte, no que se refere ao ITBI. Nas duas hipóteses cabe à parte prejudicada (contribuinte ou Fisco) questionar a avaliação realizada e demonstrar que o valor de mercado (= valor venal) é diferente.

Seria perfeitamente válido, portanto, a contribuinte impugnar o montante apresentado pelo Município e provar, por todos os meios admitidos, que o valor de mercado do imóvel (= valor venal) é inferior àquele que o Fisco adotou.

Não é isso o que ocorre nestes autos.

A contribuinte restringe-se a argumentar que o valor adotado para o lançamento do IPTU deve ser obrigatoriamente utilizado para cálculo do ITBI, o que não tem fundamento jurídico ou econômico.”

Note-se que em nenhum momento o STJ afirma que, para afastar a exigência de valores venais idênticos, fica autorizada a delegação em discussão. Apenas diz que é possível o contribuinte declarar um valor diferente do indicado na legislação do IPTU e o Fisco, por sua vez, fazer uso do art. 148 do CTN para arbitrar um terceiro.

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De tudo isso, extraio duas conclusões: (1ª) a fixação da base de cálculo do ITBI pelo Executivo, nos termos do art. 7º A em discussão, contraria o princípio da legalidade estrita; (2ª) não se exige identidade entre os valores venais do IPTU e do ITBI.

Mas os artigos 7º A e 7º-B incorrem ainda em outra inconstitucionalidade.

O art. 12 do diploma legal municipal deixa claro que o ITBI paulistano é imposto sujeito a lançamento por homologação.

Segundo o CTN, nessa espécie de lançamento o regime jurídico a ser observado é o seguinte: a prévia fixação unilateral do valor do imposto cabe o contribuinte, e não ao Fisco. Esse só atua depois, quando da homologação e em caso de suspeita de uso de artifício para evasão fiscal. É o que se extrai dos arts. 150, 148 do CTN. Oportuno registrar que a aplicação excepcional deste último é preconizada pela doutrina (Paulsen, Leandro “Direito Tributário

Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência”, Livraria do Advogado Ed., 16ª ed., págs. 1168/1171).

Disso decorre que a disciplina jurídica criada pelos arts. 7ª A e 7º B subverte a sistemática prevista por lei complementar, pois atribui ao Município a fixação unilateral prévia e impõe ao contribuinte o ônus de impugná-la.

Aqui a necessidade de entender a interação, antes referida, entre os princípios da legalidade estrita e da segurança jurídica. É que, diante da falta de lei estabelecendo os critérios a serem observados para a apuração do valor venal, o contribuinte fica ao arbítrio do Fisco. É evidente que, para corrigir tal situação, não é suficiente a possibilidade de realização de avaliação especial do imóvel mediante requerimento fundamentado do contribuinte (art. 7º-B). Não bastassem as previsíveis e sérias dificuldades com que se defrontará o

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contribuinte que pretenda desincumbir-se do ônus da impugnação, ele continuará sujeito ao talante do Fisco, pelo menos até eventual controle jurisdicional. Tal situação viola o primado constitucional da segurança jurídica, que, a despeito da falta de previsão expressa, pode ser invocado como parâmetro de controle de constitucionalidade por decorrer do próprio sistema (conforme Celso Antônio Bandeira de Melo apud Grinover, Ada Pellegrini “As garantias constitucionais do processo administrativo sancionatório” in Revista do Advogado, nº 125, dez./2014, pág. 11). Além de tudo isso, o sujeito passivo fica submetido a uma espécie de lançamento não prevista no CTN, qual seja, uma espécie híbrida, que funde elementos do lançamento por homologação com outros do lançamento de ofício, o que só reforça a insegurança jurídica

Por tais motivos, entendo que deve ser declarada a inconstitucionalidade dos arts. 7º A e 7º-B introduzidos na Lei nº 11.154/91 pela Lei Municipal 14.256/2006, não assim do art. 7º, caput, com a redação dada pela última.

O art. 12 da Lei 11.154/91 do Município de São Paulo tem a seguinte redação:

O parâmetro de constitucionalidade apontado pela Câmara suscitante é o seguinte:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I [...];

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de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”

Confrontando os dois dispositivos, a Câmara suscitante entendeu que aquele afronta este porque, ao fazer uso da expressão “transmissão” sem nenhuma especificação, a Constituição refere-se à disciplina dada à matéria pelo Código Civil, o qual estabelece que a transmissão da propriedade imobiliária só ocorre com a transcrição do título translativo no registro de imóveis (art. 1245). Daí a impossibilidade de se exigir o imposto antes desse fato.

O assunto é controvertido na doutrina. Admitindo a cobrança antecipada:Machado, Hugo de Brito - “Curso de Direito Tributário”, Malheiros, 28ª ed., págs. 415/419; Conti, José Maurício “O Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI): Principais Questões” in Revista de Direito Tributário, Malheiros, nº 74, págs. 186/187. Em sentido oposto: Barreto, Aires F. “Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI” in “Curso de Direito Tributário”, coord. Ives Gandra da Silva Martins, págs. 947/949; Gutiérrez Slaibi, Maria Cristina B. “Fato gerador do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis no sistema brasileiro” in Revista Forense, vol. 370, nov/dez. 2003, págs. 457/460; Almeida Alvim, Ivanei de “O Atual Sistema de Transmissão da Propriedade Imobiliária Estimula a Evasão da Arrecadação do ITBI” in Repertórios de Jurisprudência IOB, nº 18/2012, 2ª quinzena de setembro de 2012, págs. 660/665.

Na jurisprudência, contudo, não há controvérsia. Exceção feita a decisões isoladas, dentre elas duas monocráticas do Min. Ricardo Lewandowski (ARE 759.964 e ARE 793.919), está consolidado, no STF e no STJ, o entendimento segundo o qual não é possível exigir o tributo antes da ocorrência do respectivo fato gerador, que, no caso, foi delineado pela CF e que, por isso,

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serve como norma-padrão a ser observada por cada regra-matriz criada pelos municípios. Nesse sentido: ARE 833.924, ARE 796.218 e ARE 798.241, todos com farta citação de precedentes do STF ; REsp. 771.781 e AgRg no AgRg no REsp. 764.808, ambos com farta citação de precedentes do STJ .

Quanto ao art. 150, § 7º, da CF, não constitui fundamento de validade do dispositivo legal sob exame porque seu fim é arredar os obstáculos à atividade fiscalizatória das autoridades tributárias, ensejadores de evasão fiscal, os quais se verificam, em regra, nos impostos multifásicos, como o ICMS (nesse sentido, o voto condutor da ADI 1.851 STF). Tanto isso é verdade, que o dispositivo constitucional fala em responsável , figura que, no direito tributário, corresponde a terceiro relacionado ao fato gerador e não àquele que o pratica (sujeito passivo direto). Tal figura, que aparece na substituição tributária para a frente, não existe no ITBI. Nesse sentido, Ivanei de Almeida Alvim, “O Atual Sistema de Transmissão da Propriedade Imobiliária Estimula a Evasão da Arrecadação do ITBI” in Repertórios de Jurisprudência IOB, nº 18/2012, 2ª quinzena de setembro de 2012, págs. 662/663. Sendo o ITBI imposto de uma fase só, os obstáculos justificadores da antecipação permitida pela norma constitucional não existem. Disso tudo decorre a inconstitucionalidade da exigência antecipada do ITBI também sob esse enfoque. Vale ressaltar que as decisões monocráticas do Min. Ricardo Levandowski, prolatadas no ARE 759.964 e ARE 793.919, não vem sendo acompanhadas pelos demais integrantes do STF, como se extrai dos seguintes precedentes: ARE 833.924, ARE 796.218, ARE 798.241 e, especialmente, o AgRg no ARE 805.859, cujo voto condutor merece transcrição parcial:

“9. No caso dos autos, verifica-se a tentativa municipal de estabelecer como fato gerador do tributo a quitação do valor estabelecido em promessa compra e venda, independentemente de posterior registro em cartório do negócio jurídico. Trata-se, no

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entanto, de hipótese que não se enquadra naquela originalmente prevista para a incidência do ITBI, a qual depende, na realidade, da transmissão do domínio real da propriedade imóvel e, portanto, do registro do título translativo no Registro de Imóveis.

13. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS ITBI. FATO GERADOR:

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REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 798.241-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, Segunda Turma)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ITBI. Alcance do art. 150, § 7º, CF. Matéria não decidida nas instâncias ordinárias. Impossibilidade de apreciação.

2. O entendimento da jurisprudência desta Corte é de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, mediante o registro competente.

3. Agravo regimental não provido.” (ARE 765.899AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma)

14. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. ” (g.n.)

(AgRg no ARE 805.859 STF 1ª T. Rel. Min. Roberto Barroso J. em 10.2.2015, v.u.)

Ante o exposto, acolho parcialmente o incidente para declarar a inconstitucionalidade apenas dos arts. 7ª A, 7º-B e 12 da Lei 11.154/91 do Município de São Paulo.

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ANTONIO CARLOS VILLEN

DESEMBARGADOR

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Acórdão do TJSP sobre inconstitucionalidade do ITBI

Íntegra da decisão