Bárbara Pombo

Antes que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgue os réus com foro privilegiado na Lava Jato, a Justiça dos Estados Unidos deverá dar um desfecho na ofensiva de investidores que sentiram perdas com os esquemas de corrupção e pagamento de propina na Petrobras.
Ainda é incerto, porém, se o julgamento marcado para 19 de setembro na Corte distrital de Nova York terminará em decisão judicial, uma vez que a negociação de acordo nestes casos seja muito comum na realidade americana.
A petrolífera também é alvo de investigação na esfera civil e criminal pelo governo dos Estados Unidos, por supostas violações ao Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), a lei anticorrupção do país.
A Petrobras figura na lista de 84 empresas investigadas pelo Departamento de Justiça dos EUA e pela Securities and Exchange Comission (SEC, a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA). Está ao lado da Braskem e da Eletrobras, envolvidas na Lava Jato e também rés em ações coletivas de investidores nos Estados Unidos.
Enquanto isso, a lista de autoridades com prerrogativa de foro sob suspeita na Lava Jato resultou na abertura de um processo no Supremo Tribunal Federal, contra o presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha (PMDB-RJ).
Em paralelo, os escritórios Trench Rossi e Watanabe e o americano Gibson Dunn foram contratados pela petroleira para comandar investigações internas de violação ao FCPA que, segundo fontes do JOTA, estão normalmente inseridas em um contexto de negociações de acordo.
Nestas empreitadas, advogados analisam documentos, e-mails e entrevistam pessoas para apresentar um relatório às autoridades americanas.
Empresas pagam para não ver sentença
Acordos nesta área prevalecem.
Nos 40 casos encerrados pela SEC e pelo Departamento de Justiça entre 2013 e 2015 as empresas aceitaram desembolsar salgadas multas para não pagar para ver o resultado de condenações nas esferas civil e criminal.
O maior acordo fechado até agora ocorreu em 2008, quando a Siemens concordou em pagar US$ 800 milhões em multas para a SEC e o Departamento de Justiça para encerrar acusações por pagamento de propinas a oficiais de governos estrangeiros em troca de obras públicas.
Não à toa a Petrobras contratou dois pesos pesados para analisar os relatórios do grupo de investigação interna.
A brasileira Ellen Gracie, ex-ministra do Supremo Tribunal Federal auxilia de um lado. Do outro, está o consultor Andreas Pohnmann, que foi chefe da área de compliance da Siemens entre 2007 e 2010, justamente o período em que a multinacional fechou o acordo de quase um bilhão de dólares com as autoridades americanas.
Na manhã desta segunda-feira (21/03), a Lava Jato realizou sua primeira fase internacional com a prisão de Raul Schmidt Felipe Junior em Portugal. Foragido desde julho, ele é suspeito de"atuar como operador financeiro no pagamento de propinas aos agentes públicos da Petrobras" e como "preposto de empresas internacionais na obtenção de contratos de exploração de plataformas da Petrobras", segundo o Ministério Público Federal.
Exportando litígio para os EUA
As investidas das autoridades brasileiras durante os noves primeiros meses da Operação Lava Jato foram suficientes para que suas repercussões ultrapassassem as fronteiras nacionais ainda no primeiro ano da maior investigação de corrupção da história do Brasil.
A primeira ação de investidores foi proposta pelo escritório americano Wolf Popper LLP em conjunto com o brasileiro Almeida Advogados, em 8 de dezembro de 2014, quando a Operação da Polícia Federal estava na sétima fase.  Em março de 2016, a Lava Jato chegou à 24ª etapa, com a condução coercitiva do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva na fase intitulada Aletheia.
Na ocasião, dois sócios das bancas que patrocinaram a primeira ação publicaram o artigo “Bringing ‘big oil’ to the Big Apple” na revista Latin Lawyer, no qual afirmam que o Brasil não é uma “jurisdição adequada” para investidores que buscam compensação por danos decorrentes da perda de valor de seus investimentos na Petrobras.
Segundo eles, esse tipo de reparação é incomum no Brasil, a regulamentação de valores mobiliários é menos sofisticada em comparação com a americana, os tribunais brasileiros não seriam especializados nestas causas e uma decisão final da Justiça leva anos.
“Todos esses fatores criam um incentivo para que os réus adiem um acordo na ação. Além disso, no caso da Petrobras, há o risco de um impacto político adverso a um autor que processa por fraude a companhia de petróleo controlada pelo Estado”, afirmam Emily Madoff e André de Almeida sócios, respectivamente, do Wolf Popper LLP e Almeida Advogados.
De dezembro de 2014 para cá houve uma sequência de ações que chegaram à Corte de Nova York, onde as ações da Petrobras são negociadas. Apesar do pedido da estatal para rejeição da ação coletiva, o juiz Jed Rakoff que conduz o processo na Corte distrital de Nova York, determinou o prosseguimento da causa não só contra a Petrobras, mas também contra 13 executivos, entre eles os ex-presidentes Graça Foster e José Sérgio Gabrielli.
De acordo com um parecer incluído no processo, no período abrangido pela ação coletiva, haviam 756,1 milhão de ADR's ordinárias da Petrobras e 741,8 milhões de preferenciais em circulação, em um valor nominal total dos títulos era de US$ 41,1 bilhões.
Conhecidas tecnicamente como American Depositary Receipts, as ADRs são papéis que permitem a investidores comprarem e venderem participação acionária na estatal. Além da Petrobras, outras empresas brasileiras são comercializadas nos EUA por meio de ADRs.
Investidores versus Petrobras
Uma decisão de 49 páginas representou a maior perda da Petrobras até agora. Em fevereiro deste ano, o juiz Rakoff autorizou que os autores das ações processem a petroleira como um grupo por entender que demanda é semelhante.
A Corte certificou duas classes de investidores que adquiriram títulos da Petrobras entre 22 de janeiro de 2010 e 28 de julho de 2015.
A primeira classe comprou valores mobiliários da Petrobras entre janeiro de 2010 e julho de 2015, e é comandada pelo fundo de pensão britânico Universities Superannuation Scheme Limited (USS), que alegada ter perdido US$ 84 milhões.
A segunda é composta por aqueles que compraram títulos da dívida da Petrobras nos anos de 2013 e de 2014. Este grupo é liderado pelo Tesouro do Estado da Carolina do Norte e pelo Sistema de Aposentadorias dos Empregados do Havaí.
Diz um trecho da decisão de Rakoff:
“Causalidade é notadamente difícil de provar com certeza, mesmo na física e na química, muito menos em análises de mercado, porque há um alto número de fatores envolvidos e a dificuldade de mensurá-los com precisão. Quando, como aqui, os indiretos fatores esmagadoramente descritos e o grande e em bom funcionamento mercado de título da Petrobras, o senso comum sugere que o mercado reagiria às divulgações relevantes. Colocando de forma simples, a Petrobras era uma das maiores e mais analisadas empresas do mundo durante o período da ação coletiva, e esse tamanho e sofisticação aumentam a probabilidade de um mercado eficiente.”
Causa e efeito
A tarefa dos autores da ação coletiva será provar a relação entre a perda econômica dos investidores e a omissão ou deturpação dos comunicados da Petrobras ao mercado, o que os advogados dos investidores classificam como fraude.
Não será uma tarefa fácil, dado o contexto de queda do preço do barril do petróleo, insatisfação com a eleição da presidente Dilma Rousseff e piora da economia do país. Em 2010, quando a primeira classe de investidores comprou papéis da estatal o Brasil cresceu 7.5%. No ano passado, a economia tombou 3,8%.
Segundo a defesa dos investidores, a petroleira estava no centro de um esquema de suborno e pagamento de propina de bilhões de dólares durante o período da ação coletiva, e forneceu declarações falsas e enganosas.
Com isso, a companhia teria violado a <a href="https://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf">Lei de Valores Mobiliários de 1934</a>, que regula o mercado de capitais nos Estados Unidos. Em resumo, os investidores alegam que os contratos firmados pela estatal foram inflados em até 20%, fazendo com que as despesas, renda líquida e o valor contábil de propriedades, fábricas e equipamentos divulgados sejam falsos.
“No seu ponto mais alto, em 2009, a Petrobras era a quinta maior companhia do mundo, com um valor de mercado de US$ 310 bilhões. Agora, em meio a um desenfreado esquema de lavagem de dinheiro e pagamento de propina, a Petrobras vale apenas US$ 39 bilhões”, afirmam os investidores, na ação.
No processo de mais de 200 páginas, os investidores apontam 135 declarações da Petrobras entre 2010 e 2015 que, segundo os advogados dos autores da ação, seriam falsas ou enganosas.
Em um deles, os investidores afirmam que as declarações relacionadas a prevenção à corrupção e programas de ética “são falsas e enganosas porque os executivos da Petrobras estavam recebendo centenas de milhões em propina de um cartel de construtoras em troca da concessão de contratos inflacionados aos membros do cartel”.
Lava Jato serve de defesa para Petrobras nos EUA
A defesa da Petrobras, comandado pelo escritório full-service Cleary Gottlieb, rebate as acusações de fraude alegando que a estatal foi vítima de um “cartel criminoso” de empresas de engenharia do Brasil e que a petroleira nunca pagou propina a alguém.
Os advogados afirmam que Paulo Roberto Costa, ex-diretor de Abastecimento da empresa que delatou o esquema, admitiu que os pagamentos saíam direto do cartel para as pessoas, e que nada passou pela Petrobras.
“Os procuradores brasileiros manifestaram sua opinião de que a Petrobras foi a vítima e o juiz Moro também reconheceu que a Petrobras foi ‘vítima de atos ilícitos’”, afirmam os advogados Mitchell Lowenthal e Roger Cooper, no documento de 76 páginas entregue no dia 17 de abril de 2015.
Os advogados da petroleira anexaram à defesa o fluxo da investigação do Ministério Público Federal, que explica como funcionava o esquema de corrupção, além de matéria de jornal sobre a decisão do ministro Teori Zavaski, do STF, de aceitar a investigação contra dezenas de políticos da cúpula do Legislativo.
De acordo com o juiz Rakoff, a questão é saber a verdade sobre as alegações de corrupção contra a Petrobras, a precisão das declarações da petroleira em conexão com as alegações dos investidores e o conhecimento dos diretores da Petrobras, que são réus na ação sobre estas questões.
O julgamento a ser iniciado em setembro não deverá durar mais que oito semanas na Corte de 26 andares, situada no extremo sul da ilha de Manhattan, a cerca de um quilômetro da New York Stock Exchange, onde a relação entre a investidores e a Petrobras começou.

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