Bárbara Pombo

O advogado-geral da União, Luis Inácio Adams, insistiu, em visita feita no dia 10/02 ao presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, na necessidade de aprovação de dois projetos de lei que autorizam Fisco e contribuintes a resolverem disputas fiscais fora do Judiciário. Segundo Adams, o ministro da Fazenda, Joaquim Levy, teria manifestado o desejo de “aprofundar a discussão” em torno das propostas de transação e arbitragem tributária que, segundo o governo, reduziriam litígios e elevariam a arrecadação.
Atualmente, a União não tem conseguido recuperar na Justiça nem 2% do valor cobrado de pessoas e empresas que deixam de pagar tributos. Em 2014, as dívidas atingiram a cifra de R$ 1,38 trilhão. Mais da metade do montante, segundo Adams, corresponde a multas por erros ou infrações de contribuintes. Algumas chegam a 150% do tributo devido.
O Projeto de Lei 5.082/2009 e o Projeto de Lei Complementar 469/2009 foram apresentados ainda na gestão do ex-ministro da Fazenda Guido Mantega, mas estão parados na Câmara desde então.
Apesar de os projetos de transação e arbitragem serem “as meninas dos olhos” de Adams, o próprio ministro afirma que “riscos morais”, como a corrupção, ainda são as principais barreiras para adoção de meios alternativos em questões tributárias, já utilizados nos Estados Unidos e Portugal, por exemplo.
“É um modelo que deve ficar à medida que consolidarmos a legitimidade da condução e a ação dos agentes de Estado. Precisamos ter um marco legal associado a um processo administrativo que favoreça esse tipo de mecanismo e que dê segurança ao processo de decisão”, afirmou o AGU em entrevista ao JOTA, acrescentando pela aprovação de outros projetos de flexibilização da cobrança de tributos, como a que prevê a desjudicialização da execução fiscal.
Segundo Adams, uma das premissas para a transação seria blindar a câmara responsável pela realização dos acordos, assim como passou a ocorrer em 2013 com o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), depois de conselheiros representantes do Fisco e dos contribuintes serem alvos de dezenas de ações populares contra decisões do conselho que cancelaram autos de infração milionários de companhias como Petrobras, Santander e Gerdau.
A seguir, os principais trechos da entrevista:
O governo está trabalhando para aprovação dos dois projetos de lei?
Estamos trabalhando. Na reunião de ministros, comentei sobre as propostas, tenho conversado com o ministro Pepe [Pepe Vargas, da Secretaria de Relações Institucionais] e fui na Câmara dos Deputados para isso. Também já conversei com o ministro Joaquim Levy. Ele deseja aprofundar essa discussão. Acredito que haja uma recepção na Receita Federal mais favorável a essas mecânicas. Mas o processo depende de um grau de maturação e é ele que vai gerar a convicção necessária para que o processo possa acontecer.
Há certo consenso entre Estado e contribuintes de que transação e arbitragem são formas eficazes de solução de conflito. Mas não existe nenhuma previsão de quando isso serão implementadas. Por quê?
Essa é uma tensão permanente. O grande problema do carrasco é quando se apaixona pelo machado. Por que a transação é tão difícil de ser aceita? Porque o fiscal é apaixonado pela multa, ele não quer abrir mão dela. Ele acha que ao abrir mão dela está abrindo mão dele como autoridade. Um Estado compreensivo é aquele capaz se compreender como serviço, entender uma controvérsia e buscar solução que minimize o litigio que seja reconhecido pela sociedade. Quando me apaixono pelo machado a pessoa se desumaniza, perde a capacidade para o diálogo e a multa se torna um valor absoluto. Assim como há desumanização com a ideia da percepção de risco, quando o contribuinte só contribui porque há risco e não porque tem consciência de que pagar tributo é importante.
Qual o obstáculo para o Fisco negociar as dívidas tributárias com os contribuintes, como ocorre em outros países?
A grande dificuldade de transação no setor público é como reduzir os riscos morais, que é o risco de corrupção, do erro, do mau acordo. Quando a negociação é entre privados e você fez um mau acordo você vai se lamentar e pronto. No caso do setor público o mau acordo contamina todo o processo. O problema todo dos acordos é que ele não trabalha com definitividade, exceto a percepção de risco do momento.
Nos Estados Unidos, os acordos na área tributária funcionam com uma espécie de conselho com integrantes da IRS (Receita Federal americana). Eles possuem algumas prerrogativas próprias dos juízes, como não poder reunir-se com uma parte sem que a outra esteja presente. Então, não podem conversar com advogados dos contribuintes se o Fisco não estiver junto. São restrições que buscam equalizar o relacionamento.
Esse conselho faz um juízo de risco que, no caso deles, é o risco judicial. Qual o risco de eu perder essa ação? O risco de perda é de 20%, por exemplo. Essa será a margem de negociação. Ou seja, há possibilidade de acordo de pagar o tributo com redução de 20%. É um método para fazer acordo.
Seria possível aplicar esse modelo no Brasil?
Não funcionaria porque o risco judicial não é tão atual ou tão presente.
Como assim?
O processo judicial demora muito no Brasil. A temporalidade no processo faz com que minha percepção de risco se dilua num tempo muito grande. Se o processo demora 10, 15 anos - e nos fiscais isso é um tempo médio de duração - acaba gerando um distanciamento entre a decisão aqui e o resultado final lá, o que gera insegurança para se utilizar esse tipo de avaliação de risco.
Não teríamos, então, como usar o risco judicial como parâmetro?
Não temos como usar o risco judicial como único parâmetro. Podemos utilizar como certa direção.
Que outros elementos poderiam ser utilizados como parâmetro?
Você tem que trabalhar com um juízo próprio de compreensão do litigio. Eu acho o acordo judicial no âmbito público pressupõe uma capacidade de compreensão e de ponderação de valores.
De que forma?
É mais importante a União receber agora ou daqui a 20 anos? Como trato os pequenos créditos? E os grandes? Com o grau de definitividade que posso ter em relação a essa disputa – há precedentes, jurisprudência? O contribuinte teve comportamento pregresso positivo em relação a administração pública ou não? Quer dizer, um conjunto de elementos que favoreceriam o acordo. Um grande elemento atualmente para o acordo é o volume de processos. Faz-se acordo porque não se dá conta do volume de processos. Em São Paulo, 14 milhões das 20 milhões das ações em tramitação no Estado são execuções fiscais. O crédito se torna algo absolutamente soterrador da própria prestação jurisdicional.
Para a União também não seria diante do ínfimo percentual de recuperação de crédito?
Para a União também. O grande desafio é construir uma sistemática de definição que minimize o risco moral, que é a corrupção e erros.  A ideia é ter um conselho como está na proposta de transação que delibere sobre o juízo favorável ou negativo do acordo, como é o Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais]. Assim como ocorre no Carf, esse conselho teria uma blindagem do seu poder decisório, não poderia ser responsabilizado. A blindagem só não ocorreria em casos de dolo ou fraude evidentemente configuradas.
Não pode deixar uma pessoa deliberar sozinha. Deve haver rotatividade. Pelo projeto de lei, só poderia participar do conselho quem tem mais de 10 anos de carreira. Na verdade, não há soluções simples, mas é um modelo que deve ficar a medida que consolidarmos a legitimidade da condução e a ação desses agentes de Estado. Precisamos ter um marco legal associado a um processo administrativo que favoreça esse tipo de mecanismo e que de segurança ao processo de decisão.
Nós estamos com o projeto de mediação no Congresso e na nele nós incluímos várias questões relativas ao setor público. O grande problema de acordos na esfera pública é que estão subordinados a uma decisão eminentemente de ministros, do advogado-geral e do ministro da área. Essa decisão de ministros sempre tem uma dimensão política que é passível de debate. Não que a decisão em si seja política, mas por ser um agente político ela é sempre lida politicamente. O que acontece é que o debate controverte toda a previsão. Vou dar um exemplo. Enunciados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional assinados pelo ministro da Fazenda vinculam a Receita Federal. Houve um enunciado – o único aprovado na gestão do ministro Palocci [Antonio Palocci, ministro da Fazenda entre 2003 e 2006] e não foi por ele, mas por Bernardo Appy em que a PGFN defendia a possibilidade dela arquivar execuções fiscais em que ela reconhecia a prescrição ou decadência. Antes, quando via que havia prescrição enviava para a Receita sob o entendimento que só a autoridade que lançou pode declarar a prescrição ou decadência. Várias execuções fiscais sem fundamento foram encerradas. Uma delas era de uma pessoa supostamente ligada ao ministro Palocci e isso se tornou controvertido. Esse exemplo mostra a dimensão política de uma decisão que é administrativa porque passou-se a explorar que o enunciado foi editado para beneficiar essa pessoa. Ninguém discutiu se o enunciado estava certo ou errado. Isso paralisou o ministério nesse quesito.
O enunciado ainda está sendo aplicado?
Está, porque ele é correto. Se há prescrição deve arquivar. O STF já disse isso em súmula. O juízo, portanto, não pode ser burocratizado ao ponto de que o processo administrativo impeça a decisão. O grande problema que temos no Brasil é que sobrevalorizamos o processo em relação a decisão. Passamos anos com um processo que se subsiste, mas cuja resultante é zero porque o processo em si é matriz de decisão e não a decisão em si. Temos uma lógica cartesiana do nosso processo civil, judicial e administrativo e a ideia é que a ação e subjetividade dos agentes sejam neutralizam pelo processo em si. A resultante será justa, pois não há subjetividade. Mas isso não é uma verdade absoluta, você julga casos. São os casos que geram mudanças na jurisprudência.
O senhor disse que o governo já faz acordos em matéria tributária. De que forma?
A partir da Lei 9.469, que autoriza o advogado-geral a aprovar acordos. Mas a maior parte dos acordos que fazemos não é com pessoas ou empresas, mas sim entre entes públicos, autarquias, fundações e empresas públicas. Temos casos com privados, mas em menor escala no decorrer do processo. Há dois anos tivemos uma experiência muito positiva em que autorizei, por portaria, na semana do Judiciário a partir de um determinado número de processos de cobrança de três agências reguladoras que estavam em execução, autorizei que se fizessem acordos de cobrança com reduções – tendo como parâmetro a Lei de Refis. Tivemos 97% de adesão e o Tribunal de Contas da União elogiou a solução.
Até aqui, falamos de transação. E a arbitragem, também está no horizonte?
Acho a arbitragem importante, e uma alternativa. O principal elemento da arbitragem que favorece o instrumento é a sua definitividade no que concerne ao mérito. Emitido o laudo arbitral encerra ali. Então, isso dá algum grau de agilidade no processo. Acho que arbitragem está evoluindo, mas a passos lentos. No setor público, tem sido utilizada em empresas públicas e funciona com privados. A Petrobras usa muito. Teremos que chegar a esse modelo. Vou dar um exemplo de como poderia funcionar: ao invés de as partes litigarem no Carf como tribunal administrativo poderiam optar pelo conselho como um tribunal arbitral. Fisco e contribuintes elegeriam os conselheiros que atuariam como árbitros, o que garantiria definitividade. É uma ideia que tenho, precisaria desenvolver um pouco mais. Acho que seria interessante. Mostra o potencial que haveria dentro do Estado para solução de litígios.
Na arbitragem, o problema da corrupção não seria suavizado?
Corrupção é um fenômeno que não se limita no tempo e no espaço. Está na natureza humana. As formas que existem para combater a corrupção é vigiar com mecanismos de transparência que garantam maior compreensão do que está acontecendo e mudar o comportamento. Sou defensor do Código de Defesa dos Contribuintes. No Canadá, eles têm 15 princípios previstos no código. Um deles é o de que o contribuinte deve pagar o tributo justo, o que é devido. Então, afirma-se o dever de pagar, mas não o de pagar mais do que deve. Deve-se resistir ao excesso porque também temos excessos por parte da administração. Esse equilíbrio dá legitimidade a cobrança.
A cobrança não seria mais legitimada com os métodos alternativos de solução de conflitos entre Fisco e contribuintes?
A transação tem um objetivo básico: redução de litigiosidade. A litigiosidade é retroalimentadora. Litigo e cada vez mais por insatisfação. Há três níveis de insegurança jurídica no Direito: a lei como produto da política contem ambiguidades e abre espaço para disputa, a outra é na formação da jurisprudência judicial e administrativa. O terceiro é as pessoas que disputam. A lei processual não protege o direito, mas o interesse, a pretensão. Peço não porque tenho direito, mas porque quero que ele se aplique a mim. A transação incide sobre a terceira insegurança. Ela não cria precedente como jurisprudência, mas cria base de estabilização porque retira, mediante acordo, o litígio. Não quer dizer que se eu fiz uma transação em um caso eu, como administração, concorde com a tese. O que pactuamos é a dimensão econômica da disputa, então aceito teses da outra parte para fins de pacificação. Isso impõe aos litigantes e ao Estado comportamento compreensivo, e não impositivo.
Em que sentido?
No sentido de ser obrigado a entender o problema. A dificuldade do Estado brasileiro como um todo é que ainda é muito preso ao conceito de autoridade. Não que não exista autoridade. Mas ganha força a ideia de que o Estado antes de autoridade é serviço e, assim, adota um comportamento de quem está preocupado em atender, em resolver problemas. Num guichê de uma repartição você não lê o nome do responsável pelo serviço ou informações sobre o tempo para prestação, você lê: desacato a autoridade é crime. Há uma ameaça, pela autoridade, aquele que veio buscar um serviço. Esse conceito está completamente errado. Deve ser mudado. O Brasil vive, na minha opinião, uma caminhada – longa – para essa mudança.
Há percepção de risco no nosso atual sistema tributário, em que o índice de recuperação de crédito é baixo?
Há porque nosso sistema é calcado não no risco de pagamento, mas risco de penalização. Os contribuintes americanos pagam tributos porque os instrumentos de cobrança direta são muito fortes. O Fisco americano bloqueia salários. Isso não acontece no Brasil. Mas gera-se percepção de risco com dois mecanismos. O risco de compliance, então não estar regularizado me força a adotar canais de diálogo custosos. É custoso falar com a Receita. O outro é a multa, que pode ser multiplicada em 300%. Por isso, a União tem R$ 1,5 trilhão de dívida ativa. Mais da metade é multa. Acredito que a questão da proporcionalidade da multa será definida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal e objeto possivelmente de súmula vinculante. Mas a Receita será obrigada a mudar para ter outros instrumentos para continuar a ser eficiente na cobrança.

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JOTA

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