Foto:Nelson Jr./SCO/STF (27/02/2014)

O pensamento de Joaquim Barbosa em 10 votos

O JOTA analisou alguns dos votos do ex-ministro do STF, recém filiado ao PSB, ao longo dos 11 anos em que vestiu a toga

Recém-filiado ao PSB, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Joaquim Barbosa começou a figurar entre os nomes dos possíveis candidatos nas eleições presidenciais de outubro. Por ter seu histórico profissional voltado exclusivamente ao Judiciário, sem nunca ter feito política – como o próprio ex-ministro sempre faz questão de afirmar -, fica uma lacuna em aberto sobre a sua posição a respeito de temas presentes numa campanha eleitoral e em um eventual governo no Palácio do Planalto.

Isso dificulta a compreensão de quem é e o que pensa o pré-candidato Joaquim Barbosa. Ao longo de sua trajetória no Judiciário, manifestou-se contra o impeachment da presidente Dilma Rousseff, em quem votou nas eleições de 2010. Em 2002, votou no ex-presidente Lula. Em 2006, já relator do mensalão, votou novamente no candidato petista.

Egresso do Ministério Público Federal, foi indicado para o Supremo Tribunal Federal por Lula. Notabilizou-se como relator da Ação Penal 470 (Mensalão) e protagonizou embates com os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Eros Grau e Ricardo Lewandowski.

O JOTA analisou alguns dos votos que o ministro proferiu no STF durante os 11 anos em que vestiu a toga, o que ajuda a nortear o seu pensamento a respeito de temas diversos, como a reforma da Previdência, aborto de fetos anencéfalos e execução provisória da pena.

1 – Reforma da Previdência e Direito Adquirido

Barbosa votou pela constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária de servidores aposentados ao julgar a ADI 3.105, em 2004. Disse o ministro que recorrer ao argumento de que haveria violação de cláusula pétrea seria apelar para “uma construção intelectual conservadora, antidemocrática, não razoável”.

“A tese da exacerbação do direito adquirido protegido por cláusulas pétreas, no presente caso, é também absolutamente desarrazoada e antijurídica. Em primeiro lugar, porque não faz sentido sustentar, em um estado de direito democrático e social, que alguém possa adquirir o direito de não pagar tributos. Essa tese corrói as próprias bases da organização político-social.”

“Por outro lado, também não vislumbro no caso qualquer violação ao artigo 60, § 4o, III (separação de poderes), da Constituição porque a Emenda 41/2003 não suprimiu direitos nem aboliu princípios que possamos considerar integrantes de um núcleo essencial intangível, imune à ação do constituinte derivado. Limitou-se a promover pequenas correções com vistas à manutenção da viabilidade de um sistema que, a perpetuar-se na configuração que vinha tendo, estará comprometendo o bem-estar das futuras gerações de agentes estatais. EM suma, entendo que a solidariedade deve primar sobre o egoísmo”.

2 – ICMS e comércio eletrônico

Como presidente do STF, o ministro Joaquim Barbosa suspendeu uma lei da Paraíba que estabeleceu a exigência de parcela do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, quando a aquisição for feita pela internet ou telemarketing.

“É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária (…) Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na ‘regra da origem’ (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal)”, disse ao conceder a liminar monocraticamente.

“Lembro também que os maiores prejudicados com a guerra fiscal são os consumidores finais, dentre os quais se destacam pessoas naturais que nem sempre têm a capacidade econômica para suportar o aumento indevido da carga tributária, que certamente será repassada ao preço pelos contribuintes de direito (a base de cálculo por dentro é imposição legal)”, afirmou posteriormente, quando o tema foi levado a plenário.

3 – Demarcação de Terras Indígenas

No julgamento que culminou na manutenção da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, Barbosa foi ainda mais contundente que o relator do processo, o ministro Ayres Britto. Ele julgou totalmente improcedente a ação, enquanto Britto a julgava parcialmente procedente.

“A análise dos autos e o brilhante voto do relator deixaram bem evidenciado o fato incontestável de que os grupos indígenas Macuxi, Wapixana, Taurepang, Ingarikó e Patamona ocupam a região situada no Estado de Roraima, objeto da presente ação popular, há tempo suficiente para caracterizar a ocupação como imemorial e tradicional, conforme requer a Constituição no art. 231 e §§ 1° e 2°. Este dispositivo, como todos sabem, reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que ocupam, garantindo-lhes a “posse permanente”. Essas terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos dela decorrentes, imprescritíveis. Em outras palavras, o direito à posse da terra pelas comunidades indígenas é oriundo da própria Constituição Federal, competindo à União tão-somente “demarcá-las, protegê-las e fazer respeitar todos os seus bens”.

4 – Estatuto do Desarmamento

Sem se estender sobre o tema, o ministro votou pela constitucionalidade do Estatuto do Desarmamento, mas declarando inconstitucionais três pontos apenas, como acabou prevalecendo do julgamento. Os dois primeiros pontos julgados inconstitucionais foram os artigos 14 e 15, que estabeleciam ser inafiançáveis os crimes de Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e Disparo de arma de fogo.

No terceiro ponto, a lei estabelecia que seria insuscetíveis de liberdade provisória os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo.

5 – Execução provisória da pena

Em 2009, quando o Supremo mudou sua jurisprudência e considerou inconstitucional a execução da pena antes do trânsito em julgado de ação penal condenatória, Barbosa votou pela possibilidade da antecipação de pena.

“Nós estamos criando, Ministro Cezar Peluso, um sistema penal de faz de conta. Sabemos que, se tivermos que aguardar o esgotamento dos recursos especial e extraordinário, o processo jamais chega a seu fim. Nós sabemos muito bem disso. Basta olhar as estatísticas (…) Portanto, o leque de opções de defesa que o ordenamento jurídico brasileiro oferece ao réu é imenso, inigualável. Não existe nenhum país do mundo que ofereça tamanha proteção. Portanto, se resolvermos, politicamente – porque essa é uma decisão política -, que o réu só deve cumprir a pena esgotados todos os recursos, ou seja, até o recurso extraordinário julgado por esta Corte, temos que assumir politicamente o ônus por essa decisão”.

6 – Lei da Ficha Limpa

O ministro votou pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa no julgamento de 2011. “Com todas as vênias aos que pensam de modo diferente, as alegações de inconstitucionalidades dessa lei decorrem de uma interpretação limitada da Constituição Federal, que privilegia uma minoria de ocupantes de cargos eletivos em detrimento de toda a sociedade que anseia pela moralização da política brasileira, para que não haja mais engodo do eleitorado, manipulações e falsas promessas, para que os eleitores comecem a ter liberdade de escolha real, verdadeira.”

“É chegada a hora de a sociedade ter o direito de escolher e de orgulhar-se de poder votar em candidatos probos, sobre os quais não recaia qualquer condenação criminal; sobre os quais não pairem dúvidas sobre o envolvimento em crimes ou malversação do dinheiro público; sobre aqueles que honram seus mandatos até o fim; sobre aqueles que têm por preocupação o interesse público e não o interesse pessoal.”

7 – Direito de Greve dos Servidores Públicos

O ministro manifestou-se contrariamente ao voto vencedor, que aplicou aos servidores públicos em greve, a mesma lei que se aplica aos trabalhadores da iniciativa privada enquanto o Congresso Nacional não aprovasse uma legislação especifica. Barbosa votou no sentido de declarar a mora do Congresso, ou seja, de comunicar que o Legislativo deveria aprovar lei específica, mas sem suprir a lacuna deixada.

“Na situação das greves do setor público, o temos dos servidores é de que o estatuto jurídico que lhes é aplicável seja aplicado estritamente, impedindo a greve com o corte de ponto, por exemplo. Para esse efeito, entendo que é essa a legislação que deve ser ordinariamente aplicável nesses casos. (…) Neste caso, o que o mandado de injunção deve viabilizar única e exclusivamente, é que os servidores organizados em movimento grevista demonstrem à exaustão , perante as instâncias apropriadas, que exercem direito garantido e LIMITADO pela Constituição, estritamente nos termos desta”, disse ao julgar o Mandado de Injunção 708.

“Ocorre que, o que a Lei 7.783/1989 parece prever não é necessidade de aguardar uma solução negociada – o que pode revelar-se impossível – mas apenas de exigir que as partes envidem esforços – sinceros – de resolução pacífica do conflito antes da deflagração do movimento. Caso a negociação não dê resultado, é possível que a greve seja o instrumento legítimo a ser utilizado para que a negociação novamente possa ser estabelecida, dessa vez em novos termos. Assim, o fato de a negociação ter sido tentada – e aparentemente ter se revelado infrutífera – não é razão suficiente para se concluir pela abusividade da greve e, em decorrência, pelo corte do ponto dos dias parados (ver, nesse sentido, o art. 7º da Lei 7.783/1989)”, explicou em decisão monocrática na Reclamação 13364.

8 – Cotas Raciais

O ministro votou pela constitucionalidade da Lei de Cotas nas universidades públicas. Em seu voto, restringiu-se a acompanhar o relator da matéria, o ministro Ricardo Lewandowski.

“Além do ideal de concretização da igualdade de oportunidades, figuraria entre os objetivos almejados com as políticas afirmativas o de induzir transformações de ordem cultural, pedagógica e psicológica, aptas a subtrair do imaginário coletivo a idéia de supremacia e de subordinação de uma raça em relação à outra, (…). As ações afirmativas têm como objetivo não apenas coibir a discriminação do presente, mas, sobretudo, eliminar os ‘efeitos persistentes’ da discriminação do passado, que tendem a se perpetuar. Esses efeitos se revelam na chamada ‘discriminação estrutural’, espelhada nas abismais desigualdades sociais entre grupos dominantes e grupos dominados” – disse o ministro em obra acadêmica citada durante o julgamento.”

E enfatizou: “As cidades de Paris e Nova Iorque, que conheço relativamente bem, cada uma delas tem cerca de treze a quinze universidades públicas; treze a quinze. Brasília continua com a sua única universidade, que parece ser um santuário de uma pequena, de uma minúscula elite, nada muda. Quando há a mínima tentativa de mudar qualquer coisa, é um Deus nos acuda”.

9 – Cassação de registro de empresas inadimplentes

No julgamento, ainda não concluído da ADI 3.952, o Supremo discute o cancelamento sumário do registro especial para empresas tabagistas que de forma contumaz deixam de pagar tributos federais. A decisão pode abrir espaço para que a Receita Federal aplique a sanção para outros setores, como de bebidas.

No voto, o ministro Joaquim Barbosa estabelecia condições para a cassação do registro e afirmava que a o cancelamento para empresas, caso o montante devido fosse irrelevante proporcionalmente à atividade da empresa, configuraria uma “sanção política”.

“Entende-se por sanção política, as restrições não razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação do pagamento de tributos (…) O cancelamento do registro especial em função de graves circunstâncias criminais pressupõe o transito em julgado da decisão que as reconheça. Em sentido diverso, o cancelamento do registro em função de mero inadimplemento, não ponderado expressamente pelo texto legal, permite que se proíba o exercício da atividade econômica, antes que se conclua o controle do ato administrativo ou do advento da decisão judicial que venha a confirmar a circunstâncias autorizadoras do fechamento do estabelecimento”.

10 – Fetos anencéfalos

O ministro manifestou-se favoravelmente à possibilidade de a mulher grávida de feto anencefálico interromper a gestação, sem que isso configurasse crime previsto no Código Penal.

“Em se tratando de fato com vida extra-uterina inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma de que esse fato venha a sobreviver fora do útero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento em que se interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada ? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que não, sr presidente. Isso porque, ao proceder à ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal.”

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