PODER JUDICIÁRIO

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

2ª VARA CRIMINAL

DA COMARCA DE DUQUE DE CAXIAS

IP 062-00164/2016

D E C I S Ã O

Trata-se de representação da d. autoridade policial da 62ª DP, ratificada pelo Ministério Público, dando conta de que a determinação deste Juízo para a interceptação telemática das mensagens compartilhadas no aplicativo Whatsapp, pertencente ao Facebook Serviços Online do Brasil, não foi cumprida, requerendo, assim, as medidas legais cabíveis para o efetivo cumprimento da ordem.

Tendo em vista que se trata de procedimento sigiloso, tendo em vista, ainda, que as decisões proferidas recentemente referentes ao aplicativo Whatsapp causaram certa indignação da sociedade, a fim de garantir a todos que serão afetados por este decisum o direito à informação, passo a decidir a questão, analisando em separado os demais pedidos, a fim de que somente a presente possa ser de conhecimento público, permanecendo íntegro o sigilo da presente investigação.

Esta magistrada, no bojo dos autos da investigação criminal em epígrafe, determinou o cumprimento da quebra do sigilo e interceptação telemática das mensagens compartilhadas no aplicativo Whatsapp em relação aos terminais-alvos indicados no ofício encaminhado pela d. autoridade policial ao Facebook do Brasil, sob pena de aplicação de multa coercitiva diária no valor de R$50.000,00, além de eventual configuração de crime de obstrução à Justiça e suspensão dos serviços até cumprimento da ordem judicial.

Aduz a autoridade policial, após a primeira comunicação, que a empresa lhe encaminhou email – a partir do remetente Shannon Kontinos, Shannon@zwillgen.com, - cujo teor foi redigido em inglês e, em suma, revela que o Whatsapp não copia ou arquiva mensagens compartilhadas entre seus usuários e ainda formula cinco perguntas sobre a investigação de onde partiu a determinação para a quebra, sem cumprir a determinação judicial. Noutra oportunidade, teria informado através de entrevista do criador do sistema criptográfico utilizado para codificação das mensagens acerca da impossibilidade da interceptação telemática dos seus conteúdos.

Ao ofício assinado por esta magistrada, contendo a ordem de quebra e interceptação telemáticas das mensagens do aplicativo Whatsapp, a referida empresa respondeu através de e-mail redigido em inglês, como se esta fosse a língua oficial deste país, em total desprezo às leis nacionais, inclusive porque se trata de empresa que possui estabelecida filial no Brasil e, portanto, sujeita às leis e à língua nacional, tratando o país como uma “republiqueta” com a qual parece estar acostumada a tratar. Duvida esta magistrada que em seu país de origem uma autoridade judicial, ou qualquer outra autoridade, seja tratada com tal deszelo.

Como se não bastasse, nesta resposta enviada ao Juízo em inglês, solicita a empresa que o próximo ofício seja encaminhado na mesma língua e ainda formula perguntas totalmente improcedentes e impertinentes, vez que se trata de procedimento de cunho sigiloso, sendo certo que nenhuma destas informações se faz necessária para o cumprimento ou não da ordem judicial.

“If possible, please provide responses in English as that will significantly improve our ability to analyze and process your request in a timely manner.

Is this a criminal matter?
What organization is conducting the investigation (Federal Police, Civil Police, Prosecutor's Office)?
What is the nature of the crime being investigated (corruption, drug trafficking, gun violence/homicide, child exploitation, terrorism, etc.)?
What are the specific WhatsApp accounts that are the target of this legal process (including all applicable country codes)?
What data are you requesting for each of the targets listed above?”

Curioso o fato de que o aplicativo do whatsapp funciona plenamente no BRASIL com enorme número de usuários, sendo que, por óbvio, o mesmo é utilizado na língua portuguesa, possuindo, inclusive, corretor ortográfico em português.

Ora, a empresa alega, sempre, que não cumpre a ordem judicial por impossibilidades técnicas, no entanto quer ter acesso aos autos e à decisão judicial, tomando ciência dos supostos crimes investigados, da pessoa dos indiciados e demais detalhes da investigação.

O Juízo fica curioso em saber como estas informações auxiliariam os representantes do aplicativo Whatsapp a efetivar o cumprimento de ordem judicial vez que, segundo esta, o motivo dos reiterados descumprimentos, repita-se, são puramente técnicos.

Ao acolhermos o pedido do Whatsapp teríamos que admitir que todas as operadoras de telefonia, provedores e afins, ao receberem ofícios judiciais para cumprimento de determinada ordem de quebra de sigilo, tivessem o mesmo direito garantido de acesso à decisão judicial e aos autos, com conhecimento dos investigados e dos fatos em apuração, isso em processos sigilosos, determinaria, com certeza, o insucesso de todas as investigações.

Neste sentido, os representantes do aplicativo Whatsapp nada fazem para cumprimento efetivo da ordem judicial, sendo que ordens idênticas já foram determinadas por juízes de diversos Estados deste País, no entanto, aqueles têm comparecido em Juízo e em sede policial pretendendo ter acesso aos autos e à decisão judicial (na forma certificada), em total desrespeito à Justiça, vez que plenamente cientificados de que se trata de processo sigiloso, em relação ao qual nem mesmo a serventia judicial tem acesso!!

Deve-se registrar que o Juízo não solicitou em momento algum o envio de mensagens pretéritas nem o armazenamento de dados, medidas estas que os responsáveis alegam não serem passíveis de cumprimento.

Em verdade, o Juízo requer, apenas, a desabilitação da chave de criptografia, com a interceptação do fluxo de dados, com o desvio em tempo real em uma das formas sugeridas pelo MP, além do encaminhamento das mensagens já recebidas pelo usuário e ainda não criptografadas, ou seja, as mensagens trocadas deverão ser desviadas em tempo real (na forma que se dá com a interceptação de conversações telefônicas), antes de implementada a criptografia.

Não obstante o descumprimento, esta magistrada determinou que a intimação pessoal do representante empresa Facebook Brasil sediada em São Paulo, tendo sido recebida por funcionário que apôs seu nome e função na cópia do ofício. Embora, o Whatsapp Inc. e o Facebook Brasil, após o recebimento da ordem judicial, terem se manifestado nos autos através de seus departamentos jurídicos, a ordem não foi cumprida. Mesmo depois da terceira determinação, novamente entregue no escritório da citada empresa, não foi acatada a ordem deste Juízo, em razão do que o descumprimento persiste.

Conforme se extrai dos autos, assim, a ordem judicial não foi cumprida, apesar de reiterada por três vezes, ensejando, assim, a adoção das medidas coercitivas determinadas por este Juízo.

A empresa WhatsApp Inc. (sediada nos EUA), após responder em inglês, se limita a peticionar apresentando curriculum vitae de um perito que iria comprovar a incapacidade técnica no cumprimento da decisão judicial, ao passo que a empresa Facebook Brasil alega que não “há vínculos entre as empresas”, sendo certo que os operadores do Facebook não detém “poderes sobre o aplicativo”.

Seguindo esta linha de raciocínio ambas as empresas permaneceriam sempre intocáveis, sem jamais se sujeitar às Leis do País, uma empresa não possui sede no território nacional, a outra empresa, sediada no País, não tem “poderes” sobre a empresa de seu próprio conglomerado.

Ambas prosseguem oferecendo seus serviços no BRASIL, explorando atividades amplamente lucrativas, sem que nenhuma delas jamais seja responsabilizada por seus atos. Notória a aquisição bilionária da empresa WhatsApp Inc. pela empresa Facebook, amplamente noticiada por todos os meios de comunicação:

“Facebook finalizou a aquisição do serviço móvel de mensagens WhatsApp nesta segunda-feira (6), com o preço final subindo US$ 3 bilhões, para cerca de US$ 22 bilhões, em função do aumento no valor das ações do Facebook nos últimos meses.

...

A compra, anunciada pelo Facebook em fevereiro e que recentemente recebeu aprovação regulatória na Europa, reforça os valores estratosféricos de startups de rápido crescimento e a disposição de players já estabelecidos, como o Facebook e o Google, de pagar por elas.” (G1).

Como não poderia deixar de ser, a Jurisprudência de Nossos Tribunais vem se manifestando contrariamente, reconhecendo a responsabilidade da empresa Facebook Brasil, assim vejamos:

“Considerando que ser fato público e notório que a empresa Facebook adquiriu o serviço móvel de mensagens "WhatsApp" no ano de 2014 e que apenas o Facebook possui representação no país, possui este legitimidade para responder também pelo pedido direcionado àquela empresa” (70064361157 RS – DES REL RICARDO MOREIRA LINS PASTI -8ª CÂMARA CÌVEL – TJ RS).

“Autora que pretende, com a presente medida, a exibição dos IP's dos perfis indicados na inicial e conversas promovidas pelo aplicativo Whatsapp dos grupos que também indica Deferimento 'Conversas' que apresentam conteúdo difamatório com relação à autora (inclusive montagem de fotografias de cunho pornográfico) Alegação da agravante de que não possui gerência sobre o Whatsapp (que, por seu turno, possui sede nos EUA) Descabimento Notória a aquisição, pelo FACEBOOK (ora agravante) do referido aplicativo (que no Brasil, conta com mais de 30 milhões de usuários) Alegação de que o Whatsapp não possui representação em território nacional não impede o ajuizamento da medida em face do FACEBOOK (pessoa jurídica que possui representação no país, com registro na JUCESP e, como já dito, adquiriu o aplicativo referido) Serviço do Whatsapp amplamente difundido no Brasil Medida que, ademais, se restringe ao fornecimento dos IP's dos perfis indicados pela autora, bem como o teor de conversas dos grupos (ATLÉTICA CHORUME e LIXO MACKENZISTA), no período indicado na inicial e relativos a notícias envolvendo a autora - Medida passível de cumprimento Obrigatoriedade de armazenamento dessas informações que decorre do art. 13 da Lei 12.965 /14 Decisão mantida Recurso improvido.” (AI 21147742420148260000 – TJ SP – DES REL DES SALLES ROSSI).

Ora, se as decisões judiciais não podem efetivamente ser cumpridas e esta informação é sempre rechaçada por peritos da polícia federal e da polícia civil que afirmam ser possível o cumprimento, como foi possível ao Google do Brasil, em determinada ocasião, cumprir as decisões judicias que até então alegava ser impossível, deveremos então concluir que o serviço não poderá mais ser prestado, sob pena de privilegiar inúmeros indivíduos que se utilizam impunemente do aplicativo Whatsapp para prática de crimes diversos, orquestrar execuções, tramar todos os tipos de ilícitos, sempre acobertados pelos responsáveis legais do aplicativo Whatsapp, que insistem em descumprir as decisões judiciais, tornando estas condutas impossíveis de serem alcançadas pela Justiça.

O aplicativo whatsapp possui mais de 1 (um) bilhão de usuários em todo mundo, sendo certo que o “BRASIL é o segundo país com maior número de usuários atrás apenas da África do Sul. Segundo relatório divulgado pela entidade, 76% dos assinantes móveis no Brasil fazem uso regular do Whatsapp, que é o comunicador instantâneo mais popular no País”.

Como se conclui, não pode um serviço de comunicação de tamanho alcance, ser oferecido a mais de 100 (cem) milhões de brasileiros sem, no entanto, se submeter às Leis do País, descumprindo decisões judiciais e obstruindo investigações criminais em diversas unidades da Federação.

Qualquer empresa que se instale no País fornecendo determinado serviço, deverá estar apta a cumprir as decisões judiciais que, porventura, recaiam sobre esta, sob pena de cancelamento do próprio serviço, ainda mais, quando se trata de atividade que envolve lucros vultosos, não sendo crível que seus representantes não sejam capazes de se aparelhar para o devido cumprimento das decisões judiciais.

O desembargador Cezário Siqueira Neto, do TJSE, ao indeferir liminar pleiteada pelo Facebook para que o serviço do aplicativo Whatsapp fosse restabelecido após decisão de suspensão prolatada pelo juiz de Sergipe Marcel Maia Montalvão nos autos do processo nº 201655000183, apontou a inércia da empresa no atendimento das ordens judiciais:

“Há de ressaltar que o aplicativo, mesmo diante de um problema de tal magnitude, que já se arrasta desde o ano de 2015, e que podia impactar sobre milhões de usuários como ele mesmo afirma, nunca se sensibilizou em enviar especialistas para discutir com o magistrado e com as autoridades policiais interessadas sobre a viabilidade ou não da execução da medida. Preferiu a inércia, quiçá para causar o caos, e, com isso, pressionar o Judiciário a concordar com a sua vontade em não se submeter à legislação brasileira”.

Quanto à criptografia das mensagens, vale esclarecer, primeiramente, que o sistema de criptografia utilizado pelo aplicativo é medida que visa à garantia do sigilo das conversações entre os seus usuários, que concede à empresa responsável o status de confiável. Evidentemente, não se questiona o fato de o Facebook zelar pelos seus serviços, preservando a intimidade e privacidade de seus usuários de hackers que infestam o mundo virtual.

Há de se considerar, porém, que a codificação criptografada imposta às conversações online pelo Whatsapp não pode servir de escudo protetivo para práticas criminosas que, com absurda frequência, se desenvolvem através de conversas, trocas de imagens e vídeos compartilhados no aplicativo.

Nem se deve entender que a quebra do sigilo e interceptação telemática do aplicativo traria insegurança aos usuários, uma vez que a decisão judicial é sempre fundamentada, específica e abarca usuários que estejam praticando crimes dentro do território nacional. Ora, se assim não fosse, inviável seria a quebra do sigilo de correspondência, ligações telefônicas ou correios eletrônicos (Gmail, Yahoo, Hotmail etc), sempre possível em decorrência de ordem judicial, sendo certo que tais serviços – ou suas empresas – jamais deixaram de ser confiáveis em virtude da possibilidade legal de quebra.

Nesse sentido, o desembargador Cezário Siqueira Neto, do TJSE, ao indeferir liminar pleiteada pela Facebook do Brasil nos autos do processo nº 201655000183:

Em verdade, o direito à privacidade dos usuários do aplicativo encontra-se em conflito aparente com o direito à segurança pública e à livre atuação da Polícia Federal e do Poder Judiciário na apuração de delitos, em favor de toda a sociedade. Neste primeiro momento, percebo que a impetrante, em verdade, minimiza a importância da investigação criminal de componentes de organização criminosa que utilizam o aplicativo em questão, escamoteando a gravidade do delito supostamente praticado (tráfico interestadual de drogas), sob a pecha de garantir o direito à intimidade de seus usuários. Ora, o uso do aplicativo por quem quer que seja e para qualquer fim não pode ser tolerado sem ressalvas. Deve, sim, sofrer restrição quando atinge outros direitos constitucionalmente garantidos, como no caso em comento"

Lapidar, novamente, a decisão constante do voto proferido no MS n° 2009.04.00.011335-1/PR, da C. 7ª Turma do TRF4ª Região, relatado pela Juíza Federal Salise Monteiro em caso semelhante:

“Nesse norte, não se mostra razoável a GOOGLE BRASIL beneficiar-se economicamente, em larga escala, estimulando a utilização de seus produtos (incluindo o GMAIL) na população brasileira e manter-se infensa à responsabilidade de combater os ilícitos derivados do mau uso das ferramentas virtuais por seus usuários, em território nacional. (...) Portanto, não é concebível que a empresa brasileira se ancore em disposições legais de tutela do sigilo telemático dos EUA para respaldar, indiretamente, a prática de delitos que esse Estado está obrigado a reprimir”

Prevê, nesse sentido, a Lei 12965/2014 (Marco Civil da Internet), que é direito do usuário do serviço:

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

E o artigo 10º da mesma Lei dispõe sobre a proteção dos registros das comunicações privadas:

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º.

Atualmente, e sabedores das dificuldades impostas aos órgãos de persecução criminal para ter acesso ao teor das conversas, organizações criminosas e outras súcias desenvolvem intensa comunicação no referido aplicativo, seja praticando crimes, seja tramando futuros delitos, além de frustrarem os órgãos de inteligência policiais que buscam incessantemente informações que visem à elucidação de suas autorias.

Desta forma se manifestou o n. representante do Ministério Público:

“Não se admite a justificativa da impossibilidade técnica para atender. A empresa Whatsapp Inc. é uma multinacional que precisa se adequar ao interesse público, pois os investigados estão deixando de falar ao telefone o que interessa à investigação, para somente se comunicar pelo aplicativo”.

Neste mesmo sentido, consta dos autos certidão do agente responsável pela investigação, relatando que em algumas conversas interceptadas nestes autos: “interlocutores mencionam, àqueles com quem falavam, mensagens através do aplicativo whatsapp evitando, inclusive, falar do que se tratava determinada mensagem”.

Essa referência ao aplicativo whatsapp, onde criminosos que estão sendo interceptados deixam de falar ao telefone e indicam que preferem se comunicar através do referido aplicativo, são verificadas em diversas investigações, sem que a Justiça nada possa fazer!

Neste sentido, a finalidade pública da persecução criminal sempre deverá prevalecer sobre o interesse privado da empresa em preservar a intimidade e privacidade de seus usuários, assim como também deverá prevalecer sobre os interesses desses últimos, sobretudo quando são investigados por praticarem crimes, uma vez que não há direito ou garantia constitucional em nosso ordenamento que se repute absoluta.

Sobre o tema já se manifestou o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes:

"A vida em comunidade, com as suas inerentes interações entre pessoas, impede que se atribua valor radical à privacidade”.

Emblemático, também, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. CONDENAÇÃO. PROVA. SIGILO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. QUEBRA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. - A inviolabilidade das comunicações, embora erigida ao nível de garantia constitucional (CF, art. 5º, XII), cede espaço quando presente interesse público superior, como na hipótese de investigação criminal, desde que autorizada a quebra por decisão judicial. - Habeas-corpus denegado. (HC 14569/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 23/04/2001, 6ª Turma STJ).

Assim, embora se diga, no âmbito geral, que a suspensão dos serviços do aplicativo Whatsapp causa transtorno aos seus milhões de usuários, é necessário enxergar justamente o oposto, pois as investigações criminais onde atuam a Polícia Judiciária, o Ministério Público e o Poder Judiciário, visam atender, justamente, à população como um todo, tão carente nos dias atuais de uma melhoria na sua qualidade de vida e nos níveis de insegurança social, onde índices de criminalidade vêm crescendo assustadoramente, visando uma diminuição na impunidade que assola nosso País, atendendo, assim, seus reclames por segurança pública e Justiça.

A falta ou a negativa de informação por parte da empresa, deixando de atender a uma determinação judicial, impede aos órgãos de persecução de apurarem os ilícitos e alcançarem os autores dos crimes praticados, constituindo-se a recusa no fornecimento dos dados mera estratégia da empresa a fim de procrastinar e até descumprir a ordem judicial, sob o pálio de impossibilidades técnicas.

O prejuízo maior, assim, quando o Facebook do Brasil descumpre uma ordem judicial, é da sociedade, ante a impunidade gerada pela negativa em fornecer informações que serão fundamentais para a consecução das investigações e, posteriormente, para robustecer o processo criminal de provas que sejam úteis à formação da convicção das partes e do juiz.

Aqueles na sociedade que reclamam a simples ausência de um aplicativo, como se não nos fosse mais possível viver sem tal facilidade, como se outros similares não pudessem ser utilizados, como se outros meios de comunicação não existissem, deveriam lembrar que a maior vítima dos crimes ora investigados é a própria Sociedade, sendo certo que a todo o momento novas vítimas são feitas e novos crimes são cometidos sem que a Justiça possa impedir os fatos ou punir os responsáveis.

Ante todo o exposto, deve-se impor ao senhor representante da empresa Facebook, assim, as sanções cominadas na decisão descumprida, a fim de que efetivamente dê atendimento à ordem judicial deste Juízo.

Em se tratando de inquérito policial que apura suposta prática do delito de organização criminosa voltada ao cometimento de diversos crimes, a conduta do senhor representante legal do Facebook Brasil constitui, em tese, crime previsto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 12850/2013.

Isso posto, considerando o descumprimento de ordem judicial emanada deste Juízo, passo a decidir:

Oficie-se à Autoridade Policial, com cópias integrais da presente, a fim de que seja instaurado procedimento contra o senhor representante legal das empresas Facebook Serviços Online do Brasil Ltda, pela suposta prática do crime previsto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 12850/2013;

Determino a imposição de multa diária no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) até o efetivo cumprimento da medida de interceptação do fluxo de dados do Whatsapp (na forma da decisão em separado), com fulcro no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil c/c artigo 3º, do Código de Processo Penal. Intime-se para pagamento o senhor representante legal da empresa Facebook Serviços Online do Brasil Ltda;

Oficie-se à EMBRATEL, ANATEL, bem como a todas as operadoras de telefonia celular, a fim de que providenciem, imediatamente, a suspensão do serviço do aplicativo Whatsapp em todas as operadoras de telefonia, até que a ordem judicial seja efetivamente cumprida pela empresa Facebook, sob as penas da Lei;

As medidas ora cominadas deverão ser cumpridas pela autoridade policial da 62ª DP ou por agentes especialmente designados pela mesma ou pela Chefia da Polícia Civil do Rio de Janeiro;

À d. autoridade policial da 62ª DP para cumprimento imediato.

Duque de Caxias, 19 de julho de 2016

DANIELA BARBOSA ASSUMPÇÃO DE SOUZA.

Juíza de Direito.

Justiça do RJ determina novo bloqueio do WhatsApp

Leia íntegra