O ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal (STF), Ilmar Nascimento Galvão, e o professor da Universidade de Brasília (UnB), Jorge Octávio Lavocat Galvão, escreveram um parecer sobre a constitucionalidade dos artigos 55 e 56 do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados (PLC) nº 53/2018, aprovado no Senado no dia 10 de julho. Segundo eles, inexiste qualquer vício de inconstitucionalidade formal no projeto que envolve a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).

Os maiores questionamentos eram sobre a constitucionalidade da criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), devido à modificação, pelo Congresso, da natureza jurídica do ente fiscalizador. Segundo o parecer, entretanto, "uma vez deflagrada a iniciativa legislativa pelo Presidente da República, há alguma margem para o Legislativo customizar a forma de atuação estatal".

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"No caso em análise, a modificação da natureza jurídica do ente fiscalizador de órgão público para autarquia não implicou aumento de despesa. Também não houve criação de cargos. O que o PLC nº 53/2018 fez foi apenas delimitar como será formado o Conselho Diretor da ANPD, sem indicação da natureza do cargo ou o valor de sua remuneração", diz trecho.

Leia a íntegra do parecer

C O N S U L T A

Laura Schertel Mendes e Danilo Doneda, acadêmicos que participaram da elaboração do anteprojeto da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), consultam-nos acerca da constitucionalidade formal dos artigos 55 e 56 do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados (PLC) nº 53/2018 (nº 4.060, de 2012, na Câmara dos Deputados), aprovado por unanimidade, de maneira terminativa, na sessão do Senado Federal realizada no último dia 10 de julho.

Narram, em apertada síntese, que, após a aprovação do PLC nº 53/2018 pelo Congresso Nacional e o seu encaminhamento para a sanção presidencial, algumas autoridades públicas levantaram questionamentos sobre a constitucionalidade da criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), autarquia especial, por meio de emenda parlamentar, já que, no projeto originário encaminhado pelo Poder Executivo, as atribuições ora conferidas à ANPD seriam exercidas por órgão da Administração direta¹.

Dito de outra forma, o Congresso Nacional, no exercício da atividade legislativa, modificou a natureza jurídica do agente que realizará a fiscalização da proteção de dados no país, alterando-o de órgão público, previsto no projeto original, para autarquia em regime especial, vinculada ao Ministério da Justiça, dotada de independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, conforme §3º, do art. 55 do PLC nº 53/2018.

Os Consulentes receiam que, na esteira das manifestações externadas por tais autoridades, a Presidência da República acabe concluindo no sentido de que a criação da ANPD pelo Legislativo – transmudando a natureza jurídica do órgão sugerido sugerida originariamente – tenha acarretado inconstitucionalidade formal do projeto de lei por vício de iniciativa, motivando o veto dos referidos dispositivos, na forma do art. 66, §1º (primeira parte) da Constituição Federal de 1988.

Advertem, por fim, que a figura da ANPD é o pilar de sustentação de todo o arcabouço normativo da política de proteção de dados adotada no Brasil. Exemplificam que, dos 120 países que possuem lei de proteção de dados, apenas 12 não criaram uma autoridade independente, como Angola e Nicarágua. Salientam que a aprovação da LGPD, vetando-se a ANPD, “seria algo como morrer na praia”, já que os direitos fundamentais dos cidadãos estariam em grave risco e o Brasil teria dificuldades para ingressar na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)².

Acrescentam ainda outro efeito negativo, que é a impossibilidade de que o Brasil venha a obter o reconhecimento da adequação de sua legislação aos parâmetros europeus, uma vez que o principal requisito exigido pela União Europeia é a existência de uma autoridade independente para a supervisão do tratamento de dados³. Esta referida adequação é um elemento que pode facilitar e garantir o acesso de empresas brasileiras ao mercado consumidor europeu, que conta com mais de 500 milhões de consumidores, bem como possibilita a integração e o acesso a sistemas de cooperação internacional a órgãos de investigação brasileiros⁴, entre outros benefícios.

No contexto, formulam o seguinte quesito a ser respondido, de maneira objetiva, no presente trabalho:

A alteração parlamentar de Projeto de Lei encaminhado pelo Poder Executivo no sentido de criar autarquia em regime especial, ao invés de órgão, para fiscalizar a aplicação da LGPD implica a inconstitucionalidade formal do projeto por vício de iniciativa?

Sem mais, passa-se à análise.

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P A R E C E R

CRIAÇÃO DE ÓRGÃO PÚBLICO E/OU DE AUTARQUIA. LEI DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO EM AMBOS OS CASOS. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LEGISLATIVA JÁ DEFLAGRADA PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO. ADEQUAÇÃO DO PROJETO DE LEI ÀS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS: NECESSÁRIA INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA DA AUTORIDADE FISCALIZADORA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CARACTERIZADA.

A questão colocada na presente Consulta é, basicamente, saber se, uma vez encaminhada proposta de criação de órgão público pelo Presidente da República, poderia o Poder Legislativo alterar o projeto, criando uma autarquia para desempenhar as mesmas funções. Em outras palavras, pode o Congresso Nacional modificar a natureza jurídica de figura administrativa cuja criação foi proposta pelo Poder Executivo?

O primeiro ponto a ser destacado é que tanto a criação de órgão da Administração direta⁵ quanto de entidade da Administração indireta (autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista)⁶ demanda aprovação de lei em sentido estrito, de iniciativa do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, “e”, CF/88). Assim, a deflagração do processo legislativo pelo Presidente da República é condição necessária para o incremento da máquina administrativa com mais uma figura, seja ela órgão ou autarquia.

Não há, assim, a priori, qualquer diferença quanto à origem de órgãos e autarquias. Ambas as figuras administrativas nascem com a lei.

Por simetria, a extinção ou alteração da natureza jurídica de um órgão ou entidade da Administração indireta também demanda lei em sentido estrito⁷.

A exigência constitucional de lei autorizativa para criação e extinção de um ente da Administração Pública se deve a uma demanda de legitimidade democrática. O Poder Executivo deve submeter ao Congresso Nacional a sua pretensão de modificar o modo como os serviços públicos serão desempenhados pelo Estado. Somente após passar pelo crivo dos representantes do povo é que um órgão ou uma autarquia poderá ser criado ou extinto.

Quanto à natureza jurídica, o que distingue uma autarquia de um órgão público é que, não obstante ambos prestarem serviço público, aquela possui personalidade jurídica própria, enquanto que este é apenas uma parte da estrutura estatal. A doutrina costuma conceituar autarquia como “serviço público personalizado” e órgão público como um “plexo de competências”.

Assim, enquanto as autarquias possuem maior autonomia para desempenhar suas atividades, já que dispõem de personalidade, patrimônio e gestão próprios, os órgãos se limitam a cumprir suas finalidades dentro da competência funcional que lhe foi determinada pela organização estatal.
No contexto, a opção por criar uma autarquia ou um órgão público para o desempenho de determinada função deve levar em consideração as necessidades concretas que determinado serviço demanda. A definição legal de autarquia, prevista no art. 5º, I, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, é reveladora nesse sentido: “[autarquia] é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.
No caso em apreço, o Poder Executivo escolheu criar um órgão público para o desempenho da política pública de proteção de dados, por entender não ser imperioso conferir autonomia às autoridades investidas no papel de fiscalizar eventuais descumprimentos à LGPD. O Congresso Nacional, contudo, a partir dos intensos debates travados nas reuniões legislativas sobre o tema, concluiu que, para seu melhor funcionamento, essa atividade deveria ser desempenhada com maior independência, por um ente descentralizado, dotado de autonomia (autarquia).
Note-se que, no caso, não houve verdadeira inovação parlamentar, pois já havia a definição por parte do Poder Executivo de prestar o serviço público de proteção de dados por meio da criação de um órgão. Com efeito, o art. 53 do Projeto de Lei nº 5.276, de 2016, encaminhado pela então Presidente da República Dilma Rousseff, previa a designação de um órgão competente para zelar pela implementação e pela fiscalização da LGPB, conferindo-lhe um plexo de competências⁸. Tal fato pode ser comprovado a partir da leitura da exposição de motivos, que deixa indene de dúvidas a intenção do Poder Executivo de criar um órgão regulador, in verbis:

“16. Com o objetivo de dar efetividade à regulamentação sugerida, a proposta prevê um órgão competente para a proteção de dados pessoais no país”.

Tem-se, pois, que o processo legislativo de iniciativa privativa do Presidente da República foi devidamente deflagrado para o fim de criação de ente administrativo com competência para fiscalizar a proteção de dados no país. Não há que se falar, então, de falta de iniciativa. O que houve, em boa verdade, foi a adaptação do projeto encaminhado pelo Poder Executivo às circunstâncias concretas do serviço que se pretende prestar. A opção por desempenhar a atividade por meio de um ente personificado encontra-se dentro da margem de discricionariedade do Poder Legislativo.
Com efeito, não haveria se falar em inconstitucionalidade formal se, por exemplo, um projeto de lei encaminhado pelo Poder Executivo prevendo a criação de uma autarquia para explorar atividade econômica fosse aprovado pelo Congresso Nacional, com a modificação da figura administrativa, criando-se uma empresa pública, por melhor se adequar às necessidades concretas da atividade a ser desempenhada. Uma vez deflagrada a iniciativa legislativa pelo Presidente da República, há alguma margem para o Legislativo customizar a forma de atuação estatal.
Note-se que a vedação constitucional é de iniciativa parlamentar com escopo de criar uma nova entidade estatal, mas uma vez instaurado o processo legislativo por parte do Poder Executivo, proibir a deliberação sobre qual a melhor figura administrativa para desempenhar a atividade, seria o mesmo que embargar os canais legislativos, transformando o Parlamento em mero órgão de chancela das decisões presidenciais.
No contexto, é importante destacar que a jurisprudência do Pretório Excelso é firme no sentido da possibilidade de emenda parlamentar a projetos de iniciativa do Poder Executivo, desde que não haja aumento de despesas⁹.
É aqui que se encontra a chave da questão. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 61, §1º, inciso II, alíneas “a”, “bc” e “e”, delimita que qualquer alteração estrutural da Administração Pública e do quadro de servidores depende de lei de iniciativa privativa do Presidente de República. Ademais, o art. 63, I, da Carta Magna proíbe que haja aumento de despesas por meio de emenda parlamentar em projetos de iniciativa do Poder Executivo.
A regência constitucional tem como escopo deixar a decisão sobre a prestação do serviço público ao Chefe do Poder de Executivo. De acordo com o seu plano de governo e com o orçamento disponível, o Presidente da República encaminha ao Congresso Nacional os projetos de lei com criação ou modificação da estrutura administrativa pertinentes às políticas públicas que pretende implementar.
Ao Poder Legislativo cumpre debater se a forma adotada é adequada. Caso entenda necessário modificar algum ponto, poderá fazê-lo, desde que não implique aumento de despesa, visto que a opção de alocação de recursos para determinada política pública é exclusiva do Chefe de Governo. Ou seja, os parlamentares não podem alterar a essência da política pública, mas apenas aprimorá-la, dentro das mesmas balizas orçamentárias, ou rejeitá-la, se entenderem impertinentes.
Na mesma linha, os parlamentares também não estão autorizados a desvirtuar o projeto do Poder Executivo. É preciso, pois, que as emendas parlamentares guardem estreita relação com a proposta original. Não por outro motivo o Supremo Tribunal Federal assentou a que “a ausência de pertinência temática de emenda da casa legislativa em projeto de lei de iniciativa exclusiva leva a concluir-se pela inconstitucionalidade formal”¹⁰.
No caso em análise, a modificação da natureza jurídica do ente fiscalizador de órgão público para autarquia não implicou aumento de despesa. Também não houve criação de cargos. O que o PLC nº 53/2018 fez foi apenas delimitar como será formado o Conselho Diretor da ANPD, sem indicação da natureza do cargo ou o valor de sua remuneração.
Em verdade, delegou-se ao Poder Executivo a elaboração do regulamento e da estrutura organizacional da ANPD, conforme §4º do art. 55. Já os cargos públicos deverão ser criados posteriormente por lei ou realocados na forma do art. 84, VI, “a”, da Constituição Federal de 1988.
Dito de outra forma, o fato de haver especificação da composição do Conselho Diretor não implicou aumento de despesas, já que os cargos não foram formalmente criados pelo PLC nº 53/2018.
Também não há dúvida de que inexiste corrupção à temática do projeto, visto que as competências da ANPD são similares, senão idênticas, àquelas conferidas ao órgão de controle, previsto no art. 53 do Projeto de Lei nº 5.276, de 2016, encaminhado pela Presidência da República. O que se deu foi uma adequação parlamentar do projeto de lei às especificidades da matéria tratada (proteção de dados), sendo certo que, nessa seara, a autonomia do ente administrativo e a independência de seus membros são essenciais para a adequada prestação do serviço público, o que justifica a sua personificação em autarquia de regime especial.
É de se concluir, pois, que inexiste qualquer vício de inconstitucionalidade formal no PLC nº 53/2018.

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C O N C L U S Ã O

Ante o exposto, é possível chegar-se às seguintes conclusões:

A reserva de iniciativa do Presidente da República dos Projetos de Lei que alterem a estrutura da Administração Pública é justificada na medida em que cabe ao Chefe de Governo escolher quais políticas públicas pretende implementar e como pretende implementá-las, dentro de sua disponibilidade orçamentária e de seu plano de Governo;
O Poder Legislativo realiza o crivo democrático das opções do Poder Executivo, sendo-lhe autorizado efetuar emendas ao projeto de iniciativa privativa do Poder Executivo, desde que não implique aumento de despesa nem desvirtuamento da proposta original;
No caso, o Poder Executivo encaminhou o Projeto de Lei nº 5.276, de 2016, tendo como escopo estabelecer a política nacional de proteção de dados, prevendo um órgão público para fiscalizar a sua observância.
O Poder Legislativo, no gozo de sua legítima competência, modificou a natureza jurídica da figura administrativa que exercerá a atividade fiscalizatória, modificando de órgão público para autarquia em regime especial, por entender que a autonomia do ente e a independência de seus membros são características essenciais para a adequada prestação do serviço público em questão;
Tanto os órgãos públicos quanto as autarquias apresentam a mesma finalidade, que é a prestação de serviços públicos, sendo que o traço distintivo entre tais figuras administrativas é que as autarquias possuem personalidade jurídica própria, o que lhes confere maior autonomia;
A opção por criar uma política pública de proteção de dados, exercida por meio de um órgão fiscalizador, já foi deflagrada com o encaminhamento do Projeto de Lei nº 5.276, de 2016, por parte da Presidência da República. A mera modificação pelo Congresso Nacional da forma como o serviço será prestado (por meio de ente personalizado), sem que tenha havido aumento de despesas nem seu desvirtuamento, não tem o condão de macular o PLC nº 53/2018.

É o parecer.

Brasília, 21 de julho de 2018.

ILMAR NASCIMENTO GALVÃO

Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal (STF)

JORGE OCTÁVIO LAVOCAT GALVÃO

Professor Adjunto da Universidade de Brasília (UnB)

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1Cf. “Kassab avalia se MCTIC vai endossar veto à Autoridade de Dados” In: http://sis-publique.convergenciadigital.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=48492&sid=9 (acesso em 20/07/2018)

2 https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2018/07/laura-schertel-mendes-e-danilo-doneda-lei-de-protecao-de-dados-nao-pode-morrer-na-praia.shtml (acesso em 20/07/18).

3 O pré-requisito da supervisão por autoridade independente está consolidada no Documento 18/EN

WP 254 rev.01 do Worging Working Party Art 29, disponível em: http://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=614108 (acesso em 20/07/18)

4 http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/mpf-reforca-necessidade-de-orgaos-de-seguranca-publica-estarem-submetidos-a-lei-sobre-protecao-de-dados (acesso em 20/07/18)

5 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:(...)

XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;

6 Art. 37. (...)XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação

7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 498.

8“Seção II Órgão competente e Conselho Nacional de Proteção de Dados e da Privacidade

Art. 53. O órgão competente designado para zelar pela implementação e pela fiscalização desta Lei terá as seguintes atribuições:

I – zelar pela proteção dos dados pessoais, nos termos da legislação;

II – elaborar diretrizes para uma Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e Privacidade;

III – realizar auditoria nos tratamentos de dados pessoais e processos envolvidos com dados pessoais visando garantir a sua conformidade aos princípios e regras desta Lei;

IV – promover entre a população o conhecimento das normas e das políticas públicas sobre proteção de dados pessoais e as medidas necessárias.

V – promover estudos sobre as práticas nacionais e internacionais de proteção de dados pessoais e privacidade;

VI – estimular a adoção de padrões para serviços e produtos que facilitem o exercício de controle dos titulares sobre seus dados pessoais;

VII – promover ações de cooperação com autoridades de proteção de dados pessoais de outros países, de natureza internacional ou transacional;

VIII – dispôs sobre as formas pelas quais se dará a publicidade das operações de tratamento;

IX – solicitar, a qualquer momento, às entidades do Poder Público que realizem operações de tratamento de dados pessoais, informe específico sobre o âmbito, a natureza dos dados e demais detalhes do tratamento realizado, podendo emitir parecer técnico complementar para garantir o cumprimento desta Lei;

X – estabelecer normas complementares para as atividades de comunicação de dados pessoais;

XI – elaborar relatórios anuais acerca de suas atividades;

XII – editar normas sobre proteção de dados de sua esfera de competência, inclusive as previstas nesta Lei e em legislação específica”.

9 Cf.: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito constitucional. Emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Possibilidade, desde que não gere aumento de despesa. Precedentes. 3. Rever interpretação dada pelo Tribunal de origem quanto ao aumento de despesas necessita do reexame do conteúdo probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 257163 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 05-03-2013 PUBLIC 06-03-2013)

10 ADI 1834, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 21-05-2018 PUBLIC 22-05-2018.

Ex-ministro diz que não há vício de inconstitucionalidade na criação da ANPD

Em parecer, Ilmar Galvão e professor Jorge Lavocat Galvão defendem modificações do Congresso