Processo Administrativo nº 08012.012740/2007-46

Representante:	Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Rio Grande do Sul
Representados:	Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos (Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento); Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos de Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda.
Advogados:	Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Gabriel Nogueira Dias, Fábio Melo de Azambuja, Jacqueline Simões, Fernanda Ritt, e outros
Interessado:	Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE
Relator:	Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior
Voto-Vogal:	Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt

VOTO-VOGAL

Diante da denúncia feita pelo Ministério Público Federal, pela qual a SDE instaurou o PA nº 08012.012740/2007-46 para verificar a adoção de cláusulas de raio por 12 shoppings centers em Porto Alegre, gostaria de antecipar que acompanho o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior no dispositivo, mas divirjo com relação à análise do mérito, pelos pontos que argumento abaixo.
Ou seja, eu voto pelo arquivamento das acusações em relação ao Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre, ao Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas, ao Condomínio Shopping Moinhos e ao Shopping Rua da Praia Ltda., pela condenação das demais representadas e pelas determinações impostas pelo Conselheiro-Relator.
Antes de adentrar nas razões pelas quais não acompanho o voto-relator no mérito, é oportuno recordar que a primeira vez em que enderecei a questão da cláusula de raio neste Conselho foi na 75ª Sessão Ordinária de Julgamento, no dia 11/11/2015, em voto-vogal a respeito do PA n^o 08012.012081/2007-48. Gostaria, assim, de voltar a esta importante discussão com algumas novas reflexões, sem prejuízo de futuramente voltar a trazer outras considerações.
A origem dos monopólios dá-se basicamente por três razões: natural/estrutural; legal; ou técnica. No primeiro caso, encontram-se mercados tais como os de: telefonia fixa, ferrovias, rodovias, água e saneamento, energia elétrica, TV a cabo, dentre tantos outros segmentos onde normalmente há essential facility. Nestes setores, o monopólio decorre da estrutura do mercado em si, não de uma escolha deliberada do Estado.
Na segunda situação, isto é, o monopólio legal, encontram-se, em geral, setores que o Estado entende que devam ser monopólios. A Cadeia do petróleo é um exemplo. Até 1997, o Estado detinha o monopólio completo de todos os segmentos deste setor, quando, então, optou por flexibilizar aos poucos os elos desta Cadeia produtiva. Como os segmentos não constituíam monopólios naturais, a concorrência passou a prevalecer. Neste tipo de monopólio não se busca uma racionalidade econômica necessariamente, mas uma estratégia de Estado.
Na terceira forma de monopólio, por fim, o técnico, encontram-se os monopólios temporários, sob os quais o Estado permite que algumas empresas explorem exclusivamente por um certo período de tempo um determinado mercado. Neste caso, a racionalidade econômica deve prevalecer. Tem-se como exemplos as patentes dos medicamentos, das vacinas, da tecnologia química em alimentos e da biogenética.
A razão econômica principal para que o Estado permita os monopólios temporários é a existência de falhas de mercado, quando o resultado socialmente ótimo se diferencia daquele derivado das interações de mercado, também conhecido como resultado ótimo de Pareto. Nestas situações, a intervenção do Estado se justifica.
Uma falha de mercado no presente caso pode derivar da assimetria de informação entre o shopping e o lojista, do tipo moral hazard (ou perigo moral). Argumenta-se que, nesta situação, o lojista (agente) poderia não estar alinhado ao shopping (principal), que tem como objetivo a maximização de seu lucro, e acabar tendo um comportamento oportunista, após ter seu contrato firmado com o shopping, se não houvesse a cláusula de raio. Este comportamento oportunista seria caracterizado pelo incentivo que o agente teria em desviar a clientela que compraria na sua loja do shopping (indo ao encontro da maximização do lucro do principal) para outra loja pertencente ao agente de mesma marca nas proximidades do empreendimento.
A suposta justificativa para o agente fazer isso é que, com o intuito de aumentar o seu lucro total (supondo uma dada estrutura de custos), como este lojista não precisa repassar parte de seu faturamento para o shopping na loja rua, ele aumentaria o seu faturamento da loja fora do shopping e, dada uma demanda fixa, consequentemente, reduziria o seu faturamento proveniente da loja do shopping (diminuindo, assim, o repasse para o shopping). Se esta fosse uma estratégia maximizadora para o agente, contudo, ele, então, seria incentivado a direcionar toda a sua demanda para a loja da rua e não somente parte dela. Ou seja, no limite, o lojista fecharia a loja do shopping e desviaria toda a sua demanda para a loja da rua.
Se ele permanece com uma loja no shopping, por sua vez, é porque este lojista vê valor em estar dentro do shopping. De fato, há externalidades positivas para ele, como por exemplo, o fato de haver pessoas que não necessariamente comprariam em sua loja, mas o fazem por impulso ao passarem pela vitrine quando estão “passeando” pelo shopping.
Além disso, como os preços de lojas de mesma marca costumam ser iguais (dentro ou fora do shopping), por que o consumidor preferiria não ir ao shopping? Mesmo que houvesse desconto para as lojas fora do shopping (porque os custos são supostamente menores), quem garante que o consumidor de shopping é elástico o suficiente ao ponto de deixar de ir ao shopping para se direcionar para sua loja específica de rua? Quem garante que o consumidor não prefira estar em um shopping, seja pela segurança que este oferece (no caso de cidades como a do Rio de Janeiro, em que este é certamente um fator a ser considerado), seja para abrigar-se do frio (no caso de cidades no Sul do país) ou do calor (no caso de cidades no Norte/Nordeste do país) ou seja porque o shopping lhe dá diversidade para a sua compra?
Ademais, tampouco parece ser uma estratégia comercial interessante o lojista, maximizador de lucro, roubar a sua própria demanda e duplicar seus custos fixos e marginais. Talvez seja o caso de uma loja de alimentos do tipo fast food, mas estas, como têm poder de mercado equivalente ao do proprietário do shopping, em geral não são submetidas a um contrato que tenha cláusula de raio. O mesmo é verdade para lojas âncoras, como Lojas Americanas ou Renner.
Ou seja, o argumento do perigo moral não se sustenta, por isso, não procede. Isto é, ainda que o principal não possa monitorar o agente (maximizador de seu lucro, assim como o principal é do seu), não me parece que o agente, neste caso, tenha incentivos desalinhados aos do principal[1]. Não porque o agente seja bonzinho ou altruísta, mas porque, egoisticamente falando (isto é, pensando só nele), não é bom para o agente agir de forma desalinhada com o principal[2].
Há outra falha de mercado, por sua vez, que vale ser mencionada, que é a existência da externalidade positiva em prover algum bem/serviço. Nesta situação, como a sociedade teria maior bem-estar se fosse oferecida uma quantidade maior do bem/serviço em questão, vis-à-vis ao que seria ofertado pelo mercado (derivado de uma solução ótima de Pareto), é possívelque a interferência do Estado traga aumento de bem-estar econômico, conforme já mencionado anteriormente. A “possibilidade” (e não a “certeza”) é dada porque as falhas de governo não podem se sobrepor às falhas de mercado. Caso isto ocorra, é melhor, da perspectiva econômica, que o Estado não interfira no mercado.
No caso das patentes de medicamentos/vacinas, por exemplo, se o Estado não conceder um certo monopólio temporário aos laboratórios para comercializarem as drogas descobertas, é provável que estes não fiquem incentivados em realizar os investimentos necessários em P&D, dada a incerteza que existe sobre a descoberta de tal droga. O Estado, consequentemente, com a finalidade de incentivar a descoberta de novas drogas que possam curar doenças ou melhorar a saúde da população, permite que os laboratórios gozem de um monopólio temporário, quando da comercialização de tal medicamento/vacina. A ideia é que o laboratório possa retornar pelo menos o pesado investimento realizado com relação àquela droga descoberta, que supostamente gerará gigantescas externalidades positivas para a sociedade.
Vale constatar, no entanto, que, até mesmo no caso das patentes de medicamentos/vacinas (onde há razoável consenso de que o Estado deva intervir, devido à enorme externalidade positiva) o tema é controverso. Há quem entenda, por exemplo, que é correto países romperem com as patentes relativas aos medicamentos e vacinas concernentes à cura ou à minimização dos efeitos perversos do vírus HIV. Em outras palavras, até mesmo quando se trata de um bem/serviço que apresenta uma expressiva e contundente externalidade positiva social, há quem argumente que o Estado não deva conceder tal monopólio temporário.
Diante daquelas três opções mencionadas sobre a existência de monopólios (natural/estrutural, legal ou técnica), a cláusula de raio se encaixa na razão técnica, sendo, portanto, necessária haver uma razão econômica para que o Estado permita existir tal monopólio temporário. No caso em tela, deve-se argumentar quais seriam as externalidades positivas que um shopping center pode trazer para uma dada população e se elas são suficientes para justificar que o Estado conceda (ou permita) tal monopólio temporário.
Não sendo este tema referente à segurança pública, à educação, à saúde ou a outros setores que afetam o bem-estar da população de forma contundente e onde a presença do Estado tem elevada probabilidade de minimizar falhas de mercado, aumentando desta forma o bem-estar social, conceder (ou permitir) tal monopólio temporário privado a shoppings centers é deveras questionável.
Nesta vertente e concernente ao presente caso, eu, particularmente, entendo que riscos privados fazem parte da vida do empreendedor. Caso contrário, isto é, caso o empreendedor seja avesso ao risco, melhor encontrar outra profissão. O retorno de um shopping é, em geral, elevado, justamente porque o risco, geralmente, é elevado. Shopping centers – por mais interessantes que possam ser sob diversas perspectivas – não são empreendimentos que justifiquem a interferência do Estado sob qualquer aspecto. Exceções podem existir, como sempre, mas, como regra geral, conceder (ou permitir) um monopólio temporário não parece razoável. Não entendo, destarte, que seja função do Estado minimizar o risco do setor privado neste caso particular e não ter benefícios em retorno. É socializar os custos (alijando os benefícios trazidos pela concorrência), mas não os benefícios (que ficam com os proprietários dos shoppings).
É possível dizer que o contrato se refere a duas partes privadas (o shopping e o lojista) e que o Estado, desta maneira, “não deveria se meter”, no sentido de permitir tal cláusula. É uma meia-verdade, pois, conquanto os acordos sejam de fato entre entes privados, é possível ocorrer conduta unilateral restritiva à concorrência por uma das partes com respeito a outra e o Cade ser chamado a opinar. Esta realidade, vale dizer, é corriqueira neste Conselho, sendo tais casos previstos, dentre outros, no art. 36 da Lei 12.529/2011.
Na maior parte das vezes, há abuso do poder dominante por parte dos shoppings na sua barganha bilateral com os lojistas, em que os últimos acabam tendo que aceitar determinadas regras controversas dos shoppings, como é o caso da “cláusula de raio”, que limita a livre iniciativa e a concorrência. Não fosse assim, as lojas âncoras também teriam esta imposição e, em geral, não a têm, justamente porque a barganha tem equilíbrio de forças.
O Cade tem sido chamado a opinar sobre este tema não só devido aos PAs que tramitam na Casa, mas porque esta mesma discussão ocorre em outros fóruns, como no Congresso, onde atualmente há dois projetos de lei sobre o assunto, mostrando como este assunto está afligindo uma parte relevante de agentes econômicos. De fato, se não houvesse “abuso” ou insatisfação da “parte mais fraca”, este tema não seria recorrente nesta Casa.
Neste caso em particular, é fato que foi o Ministério Público que trouxe o tema à tona (e não as partes prejudicadas), mas vale lembrar que esta honrada instituição tem como finalidade principal defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF/88). Não raras vezes os prejudicados acabam não reclamando com medo da retaliação. Se não fosse por órgãos que se preocupam pelo “abuso de posição dominante”, como é o caso do MP e do próprio Cade, muitos casos envolvendo esse tipo de conduta anticompetitiva poderiam estar ainda ocorrendo.
Por todo o exposto, e como entendo que este assunto é irrelevante do ponto de vista social, por não trazer contundentes externalidades positivas sociais, considero, assim, desnecessária a permissão de monopólios temporários do tipo “cláusula de raio”, independentemente do empreendimento. A proibição da cláusula de raio, para mim, destarte, deveria ser por objeto, isto é, per se.
A minha escolha em dar tratamento per se a este caso – uma conduta unilateral que em geral é analisada pela regra da razão – tem a ver com uma análise “custo–benefício” dos recursos públicos e não por qualquer outra justificativa. De fato, a análise do presente caso trazido pelo Conselheiro-Relator está excelente, mas quanto tempo, apenas em seu Gabinete, o caso permaneceu em análise? E no total do SBDC? Dez anos? Quantas horas de valiosos servidores públicos foram alocadas neste caso? Vale a pena?
Ou seja, ainda que fosse o “mais correto” analisar pela regra da razão, pois “cada caso é, de fato, um caso diferente do outro, com idiossincrasias e especificidades distintas”, o Estado toma um tempo muito grande na análise (desperdiçando, assim, valiosos recursos humanos e físicos públicos escassos) sobre se deve permitir ou não um monopólio temporário (que gera baixos benefícios para a população).
Ao meu ver, aliás, em uma comunidade, um shopping center não é mais importante do que um parque de diversões, do que um conjunto de quadras de esporte, do que um concessionária de automóvel, do que um centro gastronômico, do que um hospital ou, mesmo, do que um comércio de rua. Pela razoabilidade do melhor uso do tempo dos servidores públicos (que deveriam estar debruçados em casos muito mais relevantes para a vida do brasileiro) e pela irrelevância do tema referente ao bem-estar social, assim, advogo, como disse anteriormente, pela adoção de uma proibição por objeto, isto é, per se.
Estas cláusulas, porém, existem como sendo uma prática comum do mercado, que existe há mais de 40 anos. É o status quo. Portanto, se o Conselho não entender por sua proibição completa da cláusula[3] – o que eu facilmente acompanharia – entendo que deva haver parâmetros objetivos para qualquer empreendimento deste porte no Brasil (sendo, portanto, uma análise por objeto, isto é, per se). Seria uma solução “second best”, usando linguajar econômico.
Eu estabeleceria, por exemplo, duas condições para a análise dos casos de cláusula de raio, a serem consideradas nos próximos casos.
A primeira condição seria que os shoppings centers somente poderiam estipular cláusula de raio em seus contratos com os lojistas no período máximo de 8 anos após a inauguração do empreendimento. Depois deste período não seria mais possível estabelecer cláusulas de raio. Não só porque o investidor já teve tempo suficiente de se estabelecer no mercado (ou não), mas porque o lojista já teve tempo para rever senão a totalidade do capital investido, grande parte deste. A proteção adicional do Estado para manter seu monopólio privado é desnecessária, assim. No presente caso, por exemplo, como o shopping mais novo foi inaugurado em 2001[4], não caberia mais a imposição de cláusula de raio, conforme impôs o Conselheiro Márcio de Oliveira.
A segunda condição seria que, estando no prazo estipulado da primeira condição, caso fossem inseridas cláusulas de raio nos contratos shopping-locatário, essas deveriam obedecer às seguintes regras:

Quanto ao objeto: devem limitar-se à marca da loja e não ao ramo de atividade (Cantão, Dress to, etc.) e aos controladores da locatária;
Quanto à vigência: até no máximo cinco anos; e
Quanto à extensão do raio: até três quilômetros.

Por que estes parâmetros? “Não brigo” para que sejam estes expostos acima, mas, algo similar. Estes, porém, além de claros e objetivos, são razoáveis comparativamente à pesquisa realizada pela SG. Em seu Parecer nº 144/2014, a SG analisou a doutrina e a jurisprudência nacional e internacional. Apesar de a SG não limitar o período em que o shopping pode estabelecer cláusulas de raio, essa Superintendência, além de vincular a marca, diz que é permitido que haja esta cláusula em até 2 km de forma (per se), que uma análise pela regra da razão seria demandada caso o raio esteja compreendido entre 2 km e 5 km, e proíbe após este valor de maneira per se.
De veras, uma definição precisa sobre os três aspectos da cláusula de raio mencionados acima requer estudo profundo de engenheiros ou economistas especializados, para cada tipo de empreendimento e mercado, com o intuito de que se possa compreender, pelo menos, a disposição demográfica e topológica da região, além de cálculo do payback do fluxo de caixa futuro (logo, incerto) do projeto. Com toda a boa vontade que os técnicos do Cade possam ter e por mais geniais que possam ser, entendo ser impossível alcançar a uma única conclusão de um único caso, em especial sobre o payback do investimento, que demanda diversas premissas e estimativas, sempre deveras questionáveis. Por isso entendo que uma análise pela regra da razão é custosa demais para o Estado, traz poucos benefícios sociais e poderá sempre ser facilmente questionada.
Como consequência desse meu entendimento é que proponho que o Cade dê uma sinalização transparente, precisa e razoável, endereçando o problema de forma per se, calcada em parâmetros razoáveis. Sei que não se agradará a “Gregos e Troianos”, mas creio que o setor privado se ajustaria com o tempo aos parâmetros propostos e, oxalá, este tema não mais seria visto nem nesta Casa, nem em outra qualquer instituição pública.
Indubitavelmente os recursos escassos do Estado precisam estar sempre alocados em temas que gerem valor social contundentes, almejando que o país alcance um maior grau de competitividade global. O Brasil precisa ser mais produtivo e o Cade deve ser uma instituição importante nesta agenda microeconômica do país, focando em assuntos de fato relevantes, que possam ser propulsores de uma maior produtividade.
Antes de finalizar, vale comentar que para o Superior Tribunal de Justiça cabe ao Cade cuidar dos entraves que imponham riscos ou limitem de qualquer modo a concorrência e a livre inciativa, sendo este Conselho o mais adequado para afirmar se a cláusula de raio gera ou tem condão de ensejar a violação de garantias e princípios da ordem econômica[5]. Esta decisão, assim, me dá conforto para propor ao Conselho o que hoje apresento (com o intuito genuíno de contribuir para este debate nesta Casa) e dá ao Cade responsabilidade para lidar com o tema e empoderamento para encontrar a solução mais adequada vis-à-vis ao problema.
Diante do exposto, encerro meus comentários e enfatizo o que disse no início, de que acompanho o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior:

pelo arquivamento das acusações em relação aos Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre, Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas, Condomínio Shopping Moinhos, Shopping Rua da Praia Ltda.;
pela condenação das demais representadas;
pela determinação da exclusão das cláusulas de raio de quaisquer instrumentos contratuais que regulem a relação entre lojista e shopping;
pela determinação de que os lojistas sejam informados que as cláusulas de raio em seus contratos foram excluídas e de que não haverá inserção de cláusulas de raio em quaisquer instrumentos contratuais entre lojistas e shoppings.

É o voto.

Brasília, 22 de junho de 2016.

[assinatura eletrônica]

CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT

Conselheira

[1] Seria até possível pensar em uma exceção, que seria a relativa a épocas sazonais, como é a natalina. Mesmo assim, é complicado imaginar que o agente alugará uma loja na rua por um ou dois meses, sendo este um mercado de aluguel por tempo maior. Se isso ocorrer, porém, deve ser em poucas situações, não na maioria delas.

[2] Neste sentido, convirjo com o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, que tem o mesmo entendimento que eu.

[3] “Completa” no sentido de não permitir a cláusula, desta ser proibida, que também tem caráter per se, pois neste caso, os parâmetros que menciono logo a seguir teriam tempo e extensão do raio iguais a zero. Seria o caso limite da regra per se que proponho.

[4] De acordo com a Tabela 01 do voto-relator.

[5] Recurso Especial nº 1.535.727 – RS (2015/0130632-3), Ministro-Relator Marco Buzzi, STJ, Quarta Turma, DJe 20/06/2016.

Cade - Voto-vogal de Cristiane Alkmin sobre cláusula de raio

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