Dalmo de Abreu Dallari

Está em curso no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral de Justiça do Estado pedindo a declaração de inconstitucionalidade de um absurdo jurídico com a forma de disposição legal, batizada de “Direito de Protocolo”.
Em decisão de 26 de fevereiro deste ano o Tribunal concedeu liminar suspendendo a aplicação do dispositivo legal que foi utilizado para dar a aparência de legalidade a uma pretensão anti-jurídica e inconstitucional de empreendedores imobiliários que, afrontando o interesse público, querem desprezar a legislação constitucionalmente estabelecida que fixa limitações para edificações e outras formas de utilização do solo urbano. E numa decisão de 16 de maio o órgão Especial do Tribunal de Justiça cassou a liminar.
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Antes de tudo e como ponto fundamental é necessário e oportuno esclarecer que o que vem sendo chamado de “direito de protocolo” consiste em atribuir valor legal superior ao da legislação regularmente aprovada e em pleno vigor a um pedido formal, protocolado em repartição municipal. Assim, o simples protocolamento, sem nenhuma decisão, já daria a esse ato um valor jurídico superior ao da legislação regularmente elaborada, aprovada e sancionada. Pretendendo dar uma aparência de legalidade a pretensões ilegais, a Lei Municipal nº 16402, de 2016, estabeleceu, no artigo 162, esta regra essencialmente contrária ao interesse público:
“art.162. Os processos de licenciamento de obras, edificações e atividades e os projetos de parcelamento do solo, protocolados até a data da publicação desta lei e sem despacho decisório serão apreciados integralmente de acordo com a legislação em vigor à época do protocolo...”.
Em síntese, a simples formalização de um pedido, sem qualquer despacho de autoridade, gera um direito de valor superior, que impede a aplicação de uma lei regularmente aprovada e sancionada que contenha dispositivo que se oponha ao simples pedido formalizado, protocolado. É mais do que evidente o caráter antijurídico desse dispositivo, que dá ao protocolo, simples ato administrativo formal, maior eficácia jurídica do que a da lei.
Para se ter ideia do absurdo desse dispositivo, basta lembrar duas hipóteses baseadas em ocorrências históricas. Se nas vésperas de 13 de maio de 1888 um traficante de escravos tivesse protocolado um pedido de autorização para circular livremente pelo território brasileiro vendendo escravos ele teria esse direito mesmo depois de publicada a Lei Áurea, pois seu pedido deveria ser apreciado com base na legislação anterior à Lei Áurea. Para o direito do protocolo não importa o conteúdo do documento, bastando que exista um protocolo.
Para finalizar, vem a propósito lembrar aqui o que dispõe o artigo 5º, inciso II, da Constituição brasileira: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Se for aplicado o direito de protocolo, qualquer criminoso poderá alegar esse direito se tiver protocolado um pedido genérico de habeas-corpus preventivo, ficando assim isento de punição com base numa lei posterior que tenha estabelecido ou agravado a punição pela prática de ato definido ou redefinido na nova legislação. Como a nova lei revoga as anteriores que tratam das mesmas hipóteses e ele não poderá ser processado ou preso com base na nova legislação, posterior ao protocolo, ele estará livre de punição. Em conclusão, o fantasioso direito de protocolo é uma aberração jurídica, que deve ser eliminado da legislação brasileira.

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JOTA

O fantasioso direito de protocolo deve ser eliminado da legislação brasileira

Direito de protocolo: absurdo jurídico

O fantasioso direito de protocolo deve ser eliminado da legislação brasileira